Sentencia CIVIL Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 43/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00273/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2000 0600325

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000180 /2016

Recurrente: Olga

Procurador: NURIA JUSTE PUYO

Abogado: BLANCA CORTACANS ARGENTE

Recurrido: Camilo

Procurador: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado: ANTONIO ORUS CASAMIAN

SENTENCIA NÚMERO: 273/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a once de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 180/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 43/2017, en los que aparece como parte apelante,Dª Olga , representado por el Procurador de los tribunales, Dª NURIA JUSTE PUYO, asistido por la Letrado Dª BLANCA CORTACANS ARGENTE, y como parte apelada,D. Camilo ,representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, asistido por el Letrado D. ANTONIO ORUS CASAMIAN, en cuyos autos, con fecha 11 de Julio de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Amador Guallar, en nombre y representación de D. Camilo , frente a Dña. Olga , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio de mutuo de fecha 21 de julio de 1993 dictada por este Juzgado, dejando sin efectos y declarando extinguida la obligación del Sr. Camilo de abonar la pensión compensatoria a la Sra. Olga .- Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada quien deberá abonar las causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 05-04-2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga la sentencia de 11/7/2016 que extinguió su derecho a pensión compensatoria.

Son motivos del recurso error en la valoración de la prueba por cuanto: ya en su momento se ejercitó por el apelado tal pretensión extintiva que le fue desestimada; no se ha tenido en cuenta la prueba practicada a instancia de la recurrente de la que se desprende la falta de concurrencia de requisitos para la extinción de la pensión por cuanto la recurrente y el Sr. Julián viven en domicilios independientes con sus suministros de alta, al igual que lo son sus economías, no compartiendo cuentas, habiendo precisado la Sra. Olga solicitar y usar los servicios de teleasistencia; que solo existe una relación de amistad - ayuda y no una comunidad de vida y afecto análoga a la del matrimonio; que el informe de detectives nada corrobora.

SEGUNDO.-Por sentencia de 21/7/1993 se declaró la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes manteniendo los efectos de sentencia de separación de fecha 28/4/1992 que había fijado a cargo del Sr. Camilo y en favor de la Sra. Olga pensión compensatoria por importe de 40.000 pesetas al mes.

Por sentencia de 4/10/2011 , confirmada por la de esta Sección de 1/2/2012 , se desestimó demanda de modificación que pretendía la extinción de la pensión compensatoria, desprendiéndose de la lectura de las mismas que los argumentos fueron tanto cambio de circunstancias económicas como la convivencia marital de la Sra. Camilo con el Sr. Julián , constando que se reconoció la existencia de tal relación sentimental con tercero con el que mantenía economía independiente, viviendo en pisos distintos, por lo que no mantenía relación marital de pareja estable.

En la presente demanda de modificación se alude a la existencia de tal convivencia marital bajo el mismo techo, siendo ello el hecho novedoso que impide la aplicación de la institución de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222.1 LEC .

Y el juez de instancia estima la pretensión extintiva por entender concurrentes los requisitos legales al efecto.

TERCERO.-Como ya argumentamos en nuestra sentencia de 14/3/2017 tanto el art. 101 del CC , como el 83 del CDFA aluden a la convivencia marital como hecho determinante de la extinción de la pensión o asignación compensatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/3/2012 (Roj: STS 2534/2012 ) argumentó:

La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma...

Y en nuestra sentencia de 15/6/2010 (Roj: SAP Z 1036/2010 ) argumentamos:

No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El art. 101 C.C . se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en ' convivencia ', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego ...

No cabe duda que la 'vivencia marital' que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras - matrimonio y noviazgo - no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la 'nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC . Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del art. 7 CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

Pues bien, en el supuesto litigioso debemos dar por acreditada una relación sentimental que ya fue reconocida por la apelante como existente al menos en 2011 y que se mantiene en la actualidad, por lo que cabe reconocer en la misma la estabilidad, consolidación, seriedad y duración necesaria para calificarla de convivencia marital, bajo el mismo techo y en los términos económicos que tengan por oportuno que no precisan de la existencia de cuentas en cotitularidad, tal y como se desprende de informe de detective y de la intervención del mismo en el acto del juicio, evidenciando la lectura de consumos de agua y luz de la vivienda del Sr. Carlos José la ausencia de vida estable en la misma y no pudiendo atenderse a la testifical de la nieta de la apelante que negó una pernocta que su propia abuela reconocía, aunque la calificaba de esporádica y solo cuanto está enferma y sin que el hecho de solicitar un servicio de teleasistencia pruebe que viva sola, pues la avanzada edad de los dos convivientes justifica el servicio.

CUARTO.-Desestimado el recurso se imponen costas a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga contra la sentencia de 11/7/2016 a que el presente recurso se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Olga , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.