Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 653/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 653/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0020298
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000653/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001624/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: José
Procurador/es: ENCARNACION GARCIA LORENTE
Letrado/s: MANUEL R. GOMIS COLOMA
Apelado/s: Nicolasa
Procurador/es : MARIA DESAMPARADOS ALBEROLA PEREZ
Letrado/s: REBECA ESTEVAN SOLER
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
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En ALICANTE, a once de julio de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000273/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. José , representada por la
Procuradora Sra. GARCIA LORENTE, ENCARNACION y asistida por el Ldo. Sr. GOMIS COLOMA, MANUEL
R., frente a la parte apelada Dª. Nicolasa , representada por la Procuradora Sra. ALBEROLA PEREZ, MARIA
DESAMPARADOS y asistida por la Lda. Sra. ESTEVAN SOLER, REBECA y Mº. FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001624/2016 se dictó en fecha 28-03-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a Don/doña Encarnación García Lorente, en nombre y representación de don José contra doña Nicolasa , por lo que: 1º) No se modifican las medidas definitivas aprobandas por la Sentencia de 7 de septiembre de 2010 , dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 596/2010.

2º) Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demanante D. José , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000653/2017 señalándose para votación y fallo el día 10-07-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2017, el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, dictó sentencia en la que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. José , mantenía el régimen de custodia materna de su hijo Santos , con todos los pronunciamientos inherentes al mismo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, cuestionando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en el sentido de que el régimen de custodia pase a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación.

A esta pretensión se opuso la demandada y madre del menor y el Ministerio Fiscal el cual, en su informe, mantiene que la custodia del menor debe ser ejercitada por la madre en atención a las necesidades y bienestar del menor. Igualmente, esta última, solicita la inadmisión del recurso planteado por no manifestar cual es la resolución que se infringe en la resolución combatida. Del estudio del escrito de apelación no puede inadmitirse el recurso de apelación interpuesto según solicita la apelada pues del texto del escrito se deducen con claridad los motivos de impugnación, así como la pretensión que se formulan en el mismo, sin que su redacción o estructuración produzcan indefensión a la Sra. Nicolasa que, obviamente, a la vista de su escrito de apelación, ha podido defenderse y lo ha hecho en toda su extensión.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés del menor Santos , hijo de los litigantes y nacido el NUM000 de 2008. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art.

39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como también figura con carácter antecedente otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 . En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hijo y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe valorar el conjunto de la prueba que se llevó a cabo en la instancia, teniendo en todo momento presente el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores. A este respecto, este Sala, analizada la prueba practicada en las actuaciones, se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las circunstancias del presente caso. El régimen cuestionado se estableció desde la separación de los padres en la sentencia de 7 de septiembre de 2010 , produciéndose la separación de sus padres cuando no tenía ni dos años de edad, y así se ha desarrollado hasta el presente procedimiento durante mas de ocho años, por lo que, atendiendo a la edad de Santos , ha pasado prácticamente toda su vida bajo dicho régimen. Por otro lado, no se aprecia de la prueba practicada cual es el cambio de circunstancias, mas allá del horario en el que su padre desarrolla su trabajo como bombero que justifique por si mismo que la custodia compartida sea el régimen mas beneficio para el menor, sin olvidar por su relevancia, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal al cambio solicitado.

Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tener en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Pues bien, en este caso, atendiendo al informe fiscal y la prueba practicada se entiende mas procedente el régimen de custodia materna, sin olvidar el informe aportado por el padre sobre su idoneidad para el cuidado de su hijo, pero se considera, como ya se valoró en la instancia, que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva del menor que permanezca bajo la custodia materna como se ha venido desarrollando desde la separación del matrimonio.



TERCERO.- En materia de costas al ser desestimada la apelación hace procedente la imposición al apelante de las causadas en la alzada, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José , representado por la Procuradora Sra. García Lorente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 28 de marzo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.