Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1037/2016 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1037/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 602/2014
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: MIGUEL CERVILLA DOMINGUEZ
Parte recurrida: BONGARD IBERIA, S.A.
Procurador/a: Gloria Maymó Edo
Abogado/a: PATRICIA PRAT SOLER
SENTENCIA Nº 273/2018
Barcelona, 14 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela
Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 1037/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2016 en el procedimiento
nº 602/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallés en el que es recurrente
CAIXABANK, S.A. y apelado BONGARD IBERIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por BONGARD IBERIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Matías Galán Cobos y asistida por la Letrada Dª. Patricia Prat Soler, contra CISABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Daví Navarro y asistida por el Letrado D. Miguel Cervilla Domínguez, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 272.698,98 euros más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Bongard Iberia, S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S.A. en reclamación de 272.698,98 euros de principal.

Relataba la actora que es una empresa española, unipersonal, constituida en 1992 y filial de la empresa matriz francesa AFE Bakery, quien es su único socio. La actora tiene su domicilio en Parets del Vallès y cuenta con dos administradores solidarios indistintos, los Sres. Anibal y Damaso . En junio de 2011 la actora firmó un contrato de servicio de pagos de nóminas y proveedores con la Caixa.

En septiembre de 2012 la actora fue víctima de una estafa telefónica conocida como 'Ceo Call', realizándose 5 transferencias bancarias a cuentas de los estafadores durante septiembre y principios de octubre de 2012, siendo las personas engañadas dos empleados, la administrativa, Sra. Silvia y el contable, Sr. Isidro . Los estafadores, suplantando la personalidad del presidente de la empresa matriz francesa, siempre telefónicamente, ordenaron al Sr. Isidro que, personalmente y sin informar al administrador de la sociedad, Sr. Damaso , realizara las indicadas transferencias, por la cuantía y destino que le indicaron. De las 5 transferencias, al final únicamente llegaron a descontarse de la cuenta corriente de la actora tres de ellas por importe de 570.0000 euros. Las otras dos, por importe de 450.000 no llegaron a hacerse efectivas. El día 3 de octubre el administrador de la sociedad española descubrió que habían sido víctimas de una estafa, ordenando a la Caixa la devolución de las transferencias realizadas, consiguiendo la entidad retrotraer una sola transferencia por importe de 300.000 euros. Interpuesta denuncia, el procedimiento penal se ha sobreseído provisionalmente.

La responsabilidad de la demandada es evidente al cursar una serie de transferencias con un ordenante que no tenía poder para ello, habiendo actuado de forma negligente. El Sr. Isidro tenía firma mancomunada de forma que requería la firma de cualquiera de los administradores para realizar las operaciones de pago con el banco, extremo reconocido por el director de la sucursal en el procedimiento penal.

La entidad bancaria, sin embargo, niega toda responsabilidad. Además, por cada operación bancaria la Caixa descontaba una comisión, ascendiendo dicha cantidad a un total de 2.698,98 euros. La actuación de la entidad bancaria no devolviendo el importe de las transferencias, incumple además el art. 31 de la Ley de Servicio de Pago . Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene al Banco a pagar a la actora la suma de 272.698,98 euros, más intereses legales que asciende a la suma de 19.514,714, intereses del artículo 576 de la Lec y costas del procedimiento.

Caixabank, S.A. se opuso a la demanda reconociendo que la firma que constaba autorizada lo era de forma mancomunada entre los Sres. Isidro y Damaso . Era normal que la empresa realizara transferencias al extranjero.

La actora fue víctima de una estafa 'ceo call'. Dada la urgencia de las transferencias, las mismas fueron firmadas únicamente por el Sr. Isidro , indicándose que ya pasaría el Sr. Damaso a firmar el documento, siendo este conocedor de la situación. En la transferencia del 28 de septiembre el Sr. Isidro fue a la oficina acompañado del Sr. Damaso , que se quedó fuera, saliendo el director de la sucursal a la calle para preguntarle a qué obedecían las transferencias, manifestando el Sr. Damaso que los franceses ya sabrán lo que hacen, indicando que ya pasaría otro día con calma para firmar las transferencias. A principios de octubre, cuando el Sr. Damaso habló con la matriz francesa se dieron cuenta de la estafa, consiguiendo retrotraer tres de las transferencias realizadas. El Sr. Damaso conocía que se habían realizado dichas transferencias.

El propio Sr. Isidro manifestó que quien tomó la decisión de ordenar las transferencias fue el Sr. Damaso .

Además, dada la confianza entre las partes ante situaciones urgentes las operaciones se tramitaban aunque faltase una firma. La demandada no incumplió la Ley de Servicios de pagos al existir un mandato expreso de Bongard para actuar tal y como lo hizo.

Negaba además la existencia de responsabilidad contractual con base en el art. 1.101 del Código Civil , aludiendo en último término a la aplicación de la moderación prevista en el art. 1.103, al no haber incurrido la demandada en culpa o negligencia alguna, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda.

La Sentencia de Instancia de fecha 2 de junio de 2016 , estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar la suma reclamada, más intereses legales, imponiendo a la demandada las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Caixabank, S.A., recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia respecto a la actuación negligente que imputa a la demandada y sobre la existencia de un mandato expreso verbal, solicitando la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, se aplique la moderación establecida en el art. 1.103 del Código Civil , solicitando en todo caso la no imposición de costas por las dudas de hecho y derecho existentes. La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Interesa la parte demandada la revocación de la sentencia de instancia por otra que le resulte favorable señalando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, al imputar a la entidad demandada una actuación negligente, cuando Caixabank actuó de forma responsable y diligente, aludiendo además a la existencia de una mandato expreso verbal por parte de la actora; solicitando, de forma subsidiaria la aplicación de la moderación prevista en el art. 1.103 del Código Civil caso de que se estimen las pretensiones actoras y, en cualquier caso, la revocación de la sentencia respecto al pronunciamiento de costas al existir dudas de hecho y de derecho.

La revisión por esta Sala de la prueba practicada en el procedimiento nos lleva a confirmar la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Mantiene la juez a quo que si bien es cierto que la parte demandada ha acreditado el conocimiento por parte del Sr. Damaso , gerente de la empresa, de las transferencias que estaba llevando a cabo el Sr.

Isidro , jefe de administración y apoderado de la actora, al parecer por orden expresa del presidente de la empresa matriz en Francia, lo que no ha conseguido acreditar es la existencia de un mandato verbal expreso de aquél que ordenara la transferencia, novando el contrato de prestación de servicios firmado por las partes y que la demandada incumplió.

A la vista de la prueba practicada, y a pesar de la insistencia de la apelante respecto a su actuación diligente y la existencia del mandato verbal, esta Sala debe concluir de igual modo.

Actuación de la demandada responsable y diligente. Existencia de mandato verbal.

De lo actuado en autos queda acreditado que la demandada conocía, porque así se estableció en el contrato de servicio de pagos firmado con la actora y en los poderes que obraban en la propia entidad, que el Sr.

Isidro necesitaba de la firma mancomunada de alguno de los administradores de la sociedad, Sr. Damaso o Sr. Anibal , para realizar transferencias. No obstante, alegando la parte demandada que dichas transferencias se presentaron como urgentes por el Sr. Isidro , siendo expresamente ordenadas por el presidente de la sociedad en Francia, Sr. Anibal , el Banco realizó las mismas, sin exigir la firma del Sr. Anibal , ni tampoco del Sr. Damaso , amparándose en que el Sr. Isidro les manifestó que el Sr. Damaso ya pasaría a firmar, a pesar de que eran operaciones del todo inusuales, que 'olían mal' según manifestó el director de la sucursal en que se realizaron, y a pesar de la devolución de la primera de las transferencias por política interna del Banco, Caixabank realizó hasta cinco transferencia firmadas únicamente por el Sr. Isidro . Aduce además la demandada que era usual que las operaciones se ordenaran con la firma de uno sólo de los autorizados mancomunadamente y la firma del otro se hiciera después; indicando igualmente que en todo momento se trasladó la idea de que el Sr. Damaso pasaría a firmar la documentación administrativa pertinente de las transferencias, que conocía y autorizaba, existiendo de este modo un mandato expreso verbal para que la entidad bancaria actuara como lo hizo.

Sin embargo, el análisis de la prueba obrante en el procedimiento, todo y ser un hecho incontrovertido que el Sr. Damaso conoció desde un inicio que las transferencias, que finalmente resultaron un fraude, se estaban realizando, no permite concluir ni que la demandada actuó de forma diligente, ni tampoco en la existencia de un mandato expreso verbal que modificara, conforme al art. 25 de la Ley de Servicios de Pago , la forma de autorizar las transferencias por parte de Bongard Iberia, S.A.

Así, los los arts. 30 y 31 de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago , preceptos en que la sentencia de instancia fundamenta la condena de la entidad bancaria, establecen un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago que sólo cesa cuando se acredite que el cliente ha actuado fraudulentamente o con negligencia grave a la hora de aplicar los medios razonables de protección de seguridad personalizados de que haya sido provisto, estableciendo al efecto el primero de dichos preceptos que ' 1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27'.

Y por su parte el art. 31 señala que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29 de la presente Ley, y de las indemnizaciones por daños y perjuicios a las que pudiera haber lugar conforme a la normativa aplicable al contrato celebrado entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante le devolverá de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada'; sin que las circunstancias que exoneraría de responsabilidad a la entidad bancaria hayan quedado acreditadas.

Partiendo de que la diligencia de la entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino, como indica la sentencia de instancia y recoge de forma reiterada la jurisprudencia, la de un comerciante experto, esta Sala debe discrepar de la valoración que de su actuación realiza la parte demandada calificándola como diligente. Y es que tratándose de actuaciones inusuales, actuaciones que olían mal en palabras del propio Sr. Isaac , director de la sucursal, conociendo que el Sr. Isidro por sí solo carecía de poder suficiente para realizarlas, necesitando la concurrencia de la firma de cualquiera de los dos administradores de la sociedad de forma mancomunada con él, aunque dicha actuación fuera conocida por el Sr. Damaso , debió extremar las precauciones exigiendo la concurrencia de las dos firmas, negándose en otro caso a efectuar la transferencia.

Y si bien con la primera de ellas pudiera tener dudas y realizara la misma sin la correspondiente firma en un intento de atender a los clientes y por la urgencia manifestada por el Sr. Isidro , cuando le fue devuelta por 'política interna del Banco', lo que significa según el Sr. Isaac que la entidad bancaria no quiere recibir esa transferencia, ello debió hacer saltar las alarmas y motivar dicha exigencia de firma mancomunada, negándose en otro caso a realizarlas,( hechos ocurridos con anterioridad a que se ordenaran las demás); máxime teniendo en cuenta el elevado importe de las mismas y la extrañeza respecto a las cuentas a las que iban dirigidas o incluso las entidades destinatarias que el propio Sr. Isaac indicó existía desde el principio.

Y si bien es cierto que el art. 25 de la Ley 16/2009 de servicios de pago indica '1. Las operaciones de pago se considerarán autorizadas cuando el ordenante haya dado el consentimiento para su ejecución. A falta de tal consentimiento la operación de pago se considerará no autorizada'. Señalando en su punto 2 que 'El ordenante y su proveedor de servicios de pago acordarán la forma en que se dará el consentimiento así como el procedimiento de notificación del mismo', la forma pactada entre las partes para dar el consentimiento para la realización de pagos era la firma mancomunada, sin que el conocimiento que se imputa a uno de los administradores de la sociedad de que dichos pagos se estaban llevando a efecto por orden del presidente de la compañía suponga cambio en la forma de prestación del consentimiento, ni como pretende la parte demandada, un mandato verbal expreso para realizarlos. Y aunque el párrafo 2 del indicado precepto señala que 'El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago' no existe prueba alguna de que se hubiera pactado nada al respecto, más allá de que el Sr. Isidro necesitaba para realizar pagos la firma mancomunada del Sr. Damaso o del Sr. Anibal .

Señala la parte demandada que fue la actora quien actuó de forma negligente al no confirmar la orden recibida del presidente de la empresa matriz de realizar dichas transferencias, al parecer por temas fiscales de la compañía; sin embargo, y aun cuando una actitud prudente hubiera indicado tal vez dicha confirmación, la falta de dicha actuación no convierte en diligente la de la entidad bancaria que claramente incumplió lo convenido con la demandada, al llevar a cabo hasta cinco transferencias por más de un millón de euros ordenadas por una persona que por sí sola no tenía facultades para hacerlo. Es más, dado el período de tiempo en que se produjeron las transferencias, concretamente en 10 días, es evidente que el administrador entendía que existía dicha confirmación en tanto las transferencias no se ordenaron en una sola llamada, sino en varias, señalando el Sr. Isidro en juicio que hablaba con el Sr. Anibal casi todos los días.

Tampoco se ha acreditado, al margen de la falta de firma de la documentación librada para conseguir la retrocesión de las transferencias realizadas de forma indebida, consiguiendo minimizar los daños, que fuera práctica habitual entre las partes efectuar pagos o transferencias bancarias sin contar con la totalidad de las firmas, en tanto ningún documento ha aportado al entidad bancaria que acredite dicha práctica; con independencia de que, en ocasiones, no se realizaran en el mismo momento temporal y estando físicamente juntas las personas autorizadas.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar las pretensiones revocatorias de la sentencia de instancia invocadas por la apelante.

Aplicación del artículos 1.103 del Código Civil . Moderación de la responsabilidad.

De forma subsidiaria entiende la parte demandada que sería de aplicación la moderación prevista en el artículo 1.103 del Código Civil en tanto la responsabilidad por los importes transferidos debe ser compartida con la actora, sin especificar en qué grado, aunque si indica que lo debe ser en un importe muy inferior al reclamado de contrario; entendiendo también de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil .

No siendo de aplicación este último precepto, en tanto no nos encontramos ante una obligación con cláusula penal, tampoco puede tener acogida la moderación pretendida por la demandada aludiendo a la existencia de una concurrencia de culpas. Y es que no se alcanza a ver en la actuación de la actora la negligencia que se denuncia de contrario. En este sentido, el contable de la demandante recibe una orden de quien se identificó como presidente de la multinacional de la que forma parte la actora para que realice una serie de transferencia que él le indica y dicha persona, sin cuestionar dicha orden de un superior aunque comenta tanto con el administrador de la filial española, como con el director del Banco, lo extraño que pueden resultar las operaciones, da las correspondientes órdenes de transferencia, que son ejecutadas por el Banco, sin contar con la segunda firma y con una clara falta de diligencia, siendo creíble que el administrador pensara que había firmado telemáticamente el presidente, pues no se le había indicado lo contrario por parte de la entidad, las transferencias se habían realizado, y solamente con dos firmas podían llevarse a efecto las mismas.

Por tanto, no alcanzando a ver en la actuación de la actora una actuación negligente de tal entidad que excluya o limite la evidente responsabilidad de la entidad bancaria, siquiera parcialmente, no procede la moderación solicitada pro al apelante.

Por lo expuesto, se considera que la entidad demandada no fue diligente en la custodia de los fondos que tenía depositados, de forma que, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , está obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados, daños y perjuicios que se concretan en la cantidad transferida indebidamente, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art. 398 LEC ), manteniendo la imposición a la demandada de las costas de instancia pues no se alcanzan a comprender las dudas de hecho y de derecho a que alude la apelante para solicitar su no imposición, a la vista de lo indicado en la sentencia de instancia, tras el análisis de lo actuado en autos, confirmada en la presente resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, SA contra la sentencia de 2 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mollet del Vallès , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.