Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 921/2016 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 921/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 605/2015
SENTENCIA Nº 273/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
DÑA. MONTSERRAT SAL SAL
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 25 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 Vilafranca del Penedès, a instancias
de D. Jose Daniel y Dña. Margarita representados por la Procuradora Dña. Yolanda Carreras Alcaraz,
contra Banco Mare Nostrum representado por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 20 de junio de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debía declarar la nulidad de los contratos de compra de las obligaciones de deuda subordinada suscritos con fecha de 30/03/2011 entre D. Jose Daniel y Dña. Margarita , y Banco Mare Nostrum (Caixa Penedés), debiendo las partes devolverse recíprocamente las prestaciones que se hubieran entregado, con los intereses legales desde la fecha de las entregas, con condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado/a XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S A, se funda en los siguientes motivos: 1) acreditación del vicio del consentimiento , la carga probatoria de la información facilitada 2 ) no procede declarar la nulidad del negocio jurídico adquisitivo por error cuando a la actora se le ofreció canjear el producto por un depósito a plazo fijo y se negó, por lo que convalido el negoció realizado 3) falta de motivación de la sentencia 4) sobre la condena a intereses y costas .

En el presente caso D. Jose Daniel y Dña. Margarita accionaron inicialmente contra BANCO MARE NOSTRUM, S A y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad de los contratos de suscripción de títulos de deuda subordinada de 30 de marzo de 2011, mas la devolución de 100.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, interesando de forma subsidiaria se declare la resolución de los mismos y la indemnización de daños y perjuicios en la misma cantidad alegando que habían adquirido obligaciones subordinadas y que fueron engañados en la firma de los mismos por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquirían no los habrían firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran, reclamando el importe invertido .



SEGUNDO.- Las obligaciones subordinadas como título valor . En materia de las obligaciones subordinadas, debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Acreditación del vicio del consentimiento. Deber de asesoramiento. Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso interpuesto La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En cuanto al tiempo transcurrido, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a los actores pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a la decisiva testifical de los testigos, en especial el trabajador de la entidad D. Nemesio que intervino en la operación de autos, pues el mismo reconocía en juicio que el producto era complejo (minutos 6:48 de la grabación ) y que no se informó a los clientes de que el producto no estaba garantizado por el Fondo de Garantía (minuto 7:32 de la grabación ) .

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

Respecto a la cuestión relativa a la ausencia de la obligación de asesoramiento , esta pretensión no puede admitirse pues consta acreditado que los actores no eligieron por sí mismos el producto , sino que la propia entidad a través de sus empleados fue quien se lo recomendó, lo que de por sí implica asesoramiento personal e individualizado por parte de la entidad bancaria. Cuestión distinta es si la recomendación fue adecuada, pero lo cierto es que invirtieron en el producto debido a la recomensación que recibieron de los empleados de la entidad bancaria. Por otro lado, como se exige por el artículo 63.1, g) de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la época de la contratación, así como por lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , citada ut supra, cualquier tipo de recomendación debe considerarse como asesoramiento, tal como lo conceptúa al citado precepto al considera que « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , el trabajador que les recomendó esos productos , no justificó plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las obligaciones de las subordinadas, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como indicó el testigo , el Sr. Nemesio ese escenario no se contemplaba , ya que no se mencionó que el producto no estaba especialmente garantizado por el Fondo de Garantía, por lo que no se plantearon escenarios alternativos. Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible , lo que sucede en este caso .



CUARTO.- Doctrina de los actos propios. Falta de motivación. Bajo esta rúbrica la recurrente pone de manifiesto que los demandantes se les ofreció la posibilidad de convertir las subordinadas en el año 2012 en un depósito a plazo fijo , que los demandantes rechazaron , por lo que ese pretendido vicio del consentimiento quedó convalidado con esa actuación , por lo que es un claro exponente de la confirmación del contrato cuya nulidad se postula conforme al art. 1.311 Cci .

El motivo no puede prosperar, ya que este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la posible renuncia al canje ofrecido no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo , lo que no significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle la parte actora por haber renunciado a la conversión , ya que ello susponía una reducción en el interés a pagar , que tampoco estaba obligada a aceptar .

Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en este caso de autos, no existe ningún acto por parte de los demandantes que vaya dirigido a purificar o sanar el contrato celebrado con anterioridad , ni existe renuncia alguna a sus acciones , por lo que ese motivo debe quedar rechazado , igual que el motivo alegado de falta de motivación de la sentencia, que resuelve la cuestión de manera fundada jurídicamente, haciendo hincapié en la jurisprudencia existente en la materia , sin que se aprecie una motivación pobre o deficiente que refería el recurrente .



QUINTO.- Costas. No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Vilafranca del Penedés , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.