Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 182/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 7 3
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 947/2015
ROLLO DE SALA Nº 182/2018
En Cádiz, a 26 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido ENDESA ENERGÍA XXI S.L.U., representada por el
Procurador Sr. Jáñez Ramos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez.
Como parte apelada ha comparecido la entidad DON Roque , representado por el procurador Sr.
Hortelano Castro y asistido por la letrada Sra. Lozano Fernández.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 26/09/2016 en el procedimiento civil nº 947/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda en reclamación de 12.513'11 euros como importe de las facturas emitidas por el suministro eléctrico del período comprendido entre 1/07/2009 a 18/03/2012, estimándola parcialmente en la cantidad de 1725'53 euros, por aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho por la demandante.

Por la parte actora se alegan como motivos de su recurso de apelación la no aplicación al supuesto de autos de la referida doctrina del retraso desleal, la errónea interpretación en la sentencia de instancia de los artículos 84, 85 y 96 del RD 1955/2000 e incongruencia en cuanto al recargo disuasorio.

El recurso formulado debe ser estimado en los términos que se dirán, considerándose conveniente la resolución conjunta de los dos primeros motivos del recurso de apelación.

La sentencia de instancia considera que ha existido un retraso desleal en la reclamación de las facturas que se acompañan a la petición de proceso monitorio formulada en fecha 6/11/2012 y que la demandante ha actuado contraviniendo las normas de la buena fe contractual por haber actuado de manera no conforme con lo dispuesto en los artículos 84, 85 y 96 del RD 1955/2000, equiparando el error en el domicilio de notificación en la facturas a un error administrativo en el suministro facturado y a la consecuencia de que dada la actuación de la demandante y el tiempo transcurrido, 'el demandado razonablemente podía esperar que esa facturación ya no le iba a ser exigida ni total ni parcialmente'.

La anterior conclusión consideramos que no puede deducirse de la aplicación del art. 96 aludido.

El art. 96 dispone: 1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver.

En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación.

En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente.' En la sentencia de instancia se equipara la consignación en la factura de un domicilio del cliente distinto al punto de suministro que no consta sea del demandado ni haya sido comunicado por éste a la demandante con un error administrativo en la facturación del suministro eléctrico; consideramos que la falta de notificación de las facturas por error en el domicilio de notificación no puede equipararse a un error administrativo a los efectos de facturación del suministro eléctrico; el art. 96 se refiere a la posible existencia de errores en la facturación del suministro bien por un funcionamiento incorrecto de los contadores o aparatos que sirven de base para la facturación bien por la razón de que por un error administrativo, al consignarse la cantidad o su importe, sea necesario efectuar una refacturación.

En el caso de autos no consta que haya existido error alguno ni de funcionamiento de los contadores ni en la consignación del suministro que ha tenido lugar y su importe; es decir, el suministro eléctrico se ha efectuado con normalidad; se trata simplemente de que las facturas no han sido recibidas por el demandado por error en la consignación del domicilio a efectos de notificación; no es posible por ello pretender aplicar a esta circunstancia la referida a un supuesto en el que se ha facturado menor suministro que el real pues en este caso se impone a las entidades distribuidoras y comercializadoras un nivel de exigencia de lectura de los contadores para evitar que los consumidores se puedan ver sorprendidos por un consumo mayor cuando ya les ha sido facturado otro inferior, de ahí que se limite el período a rectificar a un año.

La entidad suministradora puede reclamar el precio del suministro eléctrico en cualquier momento sin otra limitación que la prescripción de la acción para reclamarlo sin perjuicio de que no se pueda proceder a la suspensión del suministro sin un previo requerimiento fehaciente de pago en los términos que impone el art. 85 aludido.

Consideramos que en el caso de autos no concurren los presupuestos de la doctrina sobre el retraso desleal pues para su aplicación se requiere, aparte de la omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 26/04/2018 , señala como requisitos a examinar para que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal, los siguientes: (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.

El hecho de que el demandado no recibiera la reclamación de las facturas durante casi tres años no lo entendemos como acto propio de la empresa que pueda generar dicha confianza en el deudor en la medida en que no existen actos concretos de la demandante más que la propia omisión en la reclamación, de los que pueda deducirse la idea de que no va a reclamar en el plazo de prescripción cinco años establecido en el art.

1966.3º del Código Civil, incluso en el plazo inferior de tres años del art. 1967.

Nos encontramos en un supuesto de facturación inicial del suministro prestado al que no le resulta aplicable la limitación temporal que contempla el art. 96 citado, norma que presupone una facturación y un pago anterior aunque erróneo de ahí que no se pueda reclamar mayor cantidad que la ya abonada si no es en el plazo de un año y como señala la SAP de la Coruña de 25/02/2016, dicha norma, 'no puede extenderse a casos distintos de los específicamente previstos en ella, en la medida en que supone una limitación al ejercicio legítimo de los derechos y una excepción a las reglas generales sobre la prescripción extintiva de acciones contenidas en los arts. 1961 y ss. del CC.'

SEGUNDO.- Distinta solución consideramos que debe darse a la reclamación efectuada por la parte actora en relación con el recargo disuasorio del 20% establecido en el art. 21 de la Orden ITC 1659/2009.

Dispone dicho precepto, 1. La energía eléctrica consumida por los consumidores que transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en el mercado libre y siempre que no estén incluidos en la excepción establecida en el artículo 3.3 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, será suministrada y facturada por el comercializador de último recurso que les corresponda de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril. 2. El precio que deberán pagar estos clientes por la electricidad consumida al comercializador de último recurso será el correspondiente a la aplicación de la facturación de la tarifa de último recurso, TUR sin aplicación de la modalidad de discriminación horaria, incrementado sus términos un 20 por ciento. En estos casos, transcurridos seis meses sin que el consumidor contrate de suministro en el mercado libre se considerará rescindido el contrato entre el consumidor y el comercializador de último recurso antes de la fecha de expiración siendo de aplicación a estos efectos lo establecido en el artículo 86.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministros y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En el caso de autos, si bien en principio el recargo podía ser procedente dado que el demandado carecía de un contrato de suministro en el mercado libre, consideramos que en este caso no era de aplicación en tanto que conforme a la documental remitida al juzgado por Epresa, anterior suministradora de energía eléctrica al demandado, la información que se dio al mismo es que si no realizaba ninguna gestión en relación con un nuevo contrato de suministro, el día 1/07/2009 su suministro sería automáticamente asumido por la empresa Endesa Energía SAU que se encargaría de enviarle las facturas y gestionar los cobros por el suministro de energía, gestión que la demandante no llegó a realizar pese a estar prestando el suministro y tener conocimiento del punto de suministro y por tanto del domicilio del demandado donde notificarle la facturación; de hecho, la demandante no aplicó dicho recargo en los seis primeros meses, siendo su conducta posterior contraria a la buena fe cuando era conocedora que no estaba notificando la facturación al cliente y éste podía tener la creencia fundada en la información que el nuevo contrato lo tenía con la entidad Endesa.

Consideramos por ello que la cantidad a deducir de la reclamada por aplicación del recargo disuasorio es la de 1263'71 euros.

Conforme a lo expuesto, la cantidad a cuyo pago debe ser condenado el demandado asciende a 11.249'40 euros.



TERCERO.- La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por ENDESA ENERGÍA XXI S.L.U. contra la sentencia de fecha 26/09/2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Puerto Real en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único sentido de fijar en 11.249'40 euros, la cantidad a abonar por DON Roque a ENDESA ENERGÍA XXI S.L.U., sin hacer imposición alguna de las costas del recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.