Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 358/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00273/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N30090

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2016 0008915

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000731 /2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 273/2018

Ilmo. Sr. Magistrado:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.

En el recurso de apelación civil número 358/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 731/16, sobre 'reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Magdalena,representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Rodríguez Álvarez y como APELADO:DON Teofilo, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. González Carrera.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 23 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Teofilo, representado por el Procurador Sr. González Carrera, contra Dª Magdalena, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Álvarez, y DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar al actor, la cantidad de 2.755,57 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª Magdalena contra D. Teofilo, con imposición a la reconviniente de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Magdalena que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 23 de marzo de 2017, acordó en su parte dispositiva las estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Teofilo, contra doña Magdalena; condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2755,57 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y la desestimación de la demanda reconvencional formulada por Doña Magdalena contra Don Teofilo, con imposición a la reconviniente de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.-Formula el actor demanda en reclamación de la cantidad de 3.661,03 euros pendiente de pago por los trabajos de reforma que llevó a cabo en el local sito en la calle San Andrés nº 104 de A Coruña, que fueron contratados por la demandada.

Frente a la demanda formulada, la demandada opone que los trabajos ejecutados lo fueron defectuosamente, ascendiendo su reparación a la suma de 5.158,30 euros, cantidad que ha de compensarse con la reclamada, por lo que resulta un saldo a su favor de 1.497,27 euros que, a su vez, reclama al actor.'

'Tercero.-Partiendo de las precedentes consideraciones, hemos de analizar la acción ejercitada, no obstante, con carácter previo, ha de precisarse que, si bien la demandada en su escrito de oposición a la petición inicial de procedimiento monitorio pone de manifiesto que los presupuestos de obra fueron negociados con D. Benigno y los pagos fueron efectuados en una cuenta titularidad de D. Artemio, lo cierto es que no cuestiona ni excepciona la legitimación activa del actor, además de que el hecho de que los presupuestos fuesen emitidos por D. Benigno (doc. Nº 1 de la oposición al procedimiento monitorio del que el presente trae causa) y los pagos fuesen efectuados en una cuenta titularidad de D. Artemio (doc. Nº 2 de la oposición), no desvirtúa dicha legitimación que, - insistimos- además de no impugnada, ha sido reconocida por la demandada en el burofax que remite al ahora actor en fecha 19 de abril de 2016 (doc. Nº 4 de la oposición).

Precisado lo anterior, y entrando en el fondo de la litis, hemos de comenzar por señalar que, de la prueba practicada, resulta acreditado que la demandada contrató con el actor - tal y como aquélla admite- la realización por éste de unas obras de reforma en el local sito en la calle San Andrés nº 104, de

A Coruña, que incluían trabajos de demolición y desescombro, albañilería, pladur, carpintería, pintura, fontanería y electricidad. Se elaboraron tres presupuestos: el primero de ellos (PR00015), de fecha 27/01/2016, por importe de 18.898,99 euros (IVA incluido); el segundo (PR00019), de fecha 14/02/2016, por importe de 3.956,70 euros (IVA incluido); y el tercero (PR00020), de fecha 16/02/2016, por importe de 16.606,04 euros (IVA incluido). Este último introdujo modificaciones en las partidas del presupuesto nº PR00015 relativas a albañilería, pladur, carpintería, y electricidad, y cuya finalidad fue reducir el importe del presupuesto, según manifiesta la demandada, lo que obligó a eliminar algunos de los trabajos inicialmente presupuestados. Finalmente, en fecha 21 de marzo de 2016, las partes acordaron fijar el importe del presupuesto en la suma de 15.661,03 euros (extremo no controvertido, además de constar en la copia del presupuesto nº PR00020 incorporado al informe pericial aportado por la demandada).

Habiendo abonado la demandada la suma de 12.000,00 euros (extremo indiscutido), resta por pagar la suma de 3.661,03 euros, que es objeto de reclamación en la presente litis, y frente a la que la demandada opone que las obras ejecutadas lo fueron incorrectamente. Fundamenta su oposición en el informe pericial elaborado por D. Dimas (arquitecto coleg. Nº NUM000) (doc. Nº 3 de la oposición), informe que es cuestionado por la actora al ser su autor compañero de promoción de la demandada, lo cual, por sí solo, no constituye motivo para desvirtuar el valor de dicho informe, para lo cual ha de tenerse en cuenta su rigor técnico, metodología, criterios en que base su elaboración.... Y en relación a ello ha de señalarse que se trata de un amplio informe, aclarado en el acto de juicio, y elaborado en base a las visitas de inspección realizadas los días 28 de marzo y 4 de abril de 2016, y al examen de los presupuestos acordados por las partes, al que se adjuntan un importante número de fotografías y en el que se explican las deficiencias que se aprecian y los trabajos necesarios para su reparación, así como la valoración de dichos trabajos, realizada en base a los presupuestos que se utilizan normalmente en construcción. Además, ha de valorarse junto con el resto de la prueba practicada, en especial, la grabación aportada por la actora de la conversación mantenida el día 21 de marzo de 2016 entre las partes, D. Eulalio, -pareja de la actora-, y D. Benigno, de la que se desprende la existencia de determinadas deficiencias.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, procederemos al análisis de las deficiencias indicadas en el informe pericial.

1)Albañilería

1.1 Se indica en el informe que el recrecido de mortero de cemento ejecutado en la parte trasera del local, se ha realizado con un mortero pobre (alta proporción de arena) que presenta deficiencias pues se desprende parte del árido por falta de cemento que actúe como conglomerante, siendo también necesario aplicar un mortero autonivelante antes de colocar el revestimiento definitivo; y, por otra parte, también se observa gran presencia de humedad en el recrecido. Indica el perito que la solución recomendada para evitar la humedad sería retirar el recrecido de mortero y la base ejecutada para su realización, instalar una estructura metálica portante, dejando una cámara de aire que permita aislar el nuevo suelo de la humedad, e instalar sobre dicha estructura un soporte rígido (madera, chapa, etc.).

No obstante, la solución propuesta por el perito tiene por objeto el tratamiento de la humedad, que no fue presupuestado.

Además, llama la atención que la solución adoptada por la demandada para tratar el problema (instalación de suelo de tarima flotante) no lo haya solucionado, según indica el perito tras su visita al local el día 4 de abril, y, sin

embargo, en el burofax que envía la demandada al actor el día 19 de abril, diga que dicha deficiencia ya está solucionada.

Por lo expuesto, y conforme resulta de la conversación habida entre las partes el día 21 de marzo de 2016, cuya grabación y transcripción aporta el actor, y lo manifestado por el perito en el acto de juicio, ha de estimarse que la deficiencia relativa a esta partida, teniendo en cuenta los trabajos contratados, consiste en el desprendimiento de parte del árido por falta de cemento que actúe como conglomerante.

En cuanto a su valoración, y teniendo en cuenta que no aparece desglosada en el presupuesto aceptado por las partes, ha de estarse a la señalada por el perito, si bien, descontando las partidas relativas a forjado por vigueta, que no estaba presupuestada, y al pulido, que fue suprimido del presupuesto aceptado finalmente por las partes, por lo que la suma final asciende a 263,76 euros.

1.2 Se indica en el informe pericial que los alicatados del baño presentan una ejecución deficiente con irregularidades en toda la superficie, lo que resulta de la conversación mantenida el 21 de marzo, ascendiendo esta partida, según el informe pericial, a 129,26 euros.

1.3 Se dice en el informe que en el suelo de baldosa del baño están mal ejecutados los remates perimetrales del pavimento y falta colocar el zócalo, no obstante, en la conversación de 21 de marzo, la demandada reconoce que habían acordado no poner el rodapié, por lo que no se puede estimar como una partida no ejecutada.

2) Trasdosados y particiones.

Indica el perito que los trasdosados se han ejecutado con placas de yeso de la marca 'Knauf', lo cual no se corresponde con lo especificado en el presupuesto que indica uso de placas de la marca 'Pladur'. Respecto a ello, D. Benigno si bien manifiesta que 'pladur' no es una marca sino una plancha de fibrocemento, dice que entre una y otra no hay mucha diferencia, incluso 'Knauf' es de mejor calidad. Por su parte, si bien el perito dice que hay ligeras diferencias entre ambas en sus características y precio, no las concreta. No obstante lo indicado por el perito, no se reclama por ello ni su retirada ni una compensación.

En el informe pericial se indica que los trasdosados autoportantes de placas de yeso se encuentran ejecutados en su totalidad, y no presentan grandes deficiencias, salvo algunos desperfectos en el paramento vertical de las escaleras que separa el local de las zonas comunes (correspondientes al anclaje de la estructura del trasdosado), y una placa de yeso rota en la parte trasera del local sobre la que se ha aplicado una pasta tapajuntas que se ha agrietado al ser excesivo el hueco a rellenar, siendo lo adecuado retirar la placa afectada que se encuentra entre los ejes de la estructura y sustituirla por una nueva, deficiencias que se pueden apreciar en las fotografías adjuntas, y cuya valoración asciende a 152,70 euros. Por último, ha de señalarse que, si bien el perito indica que, en los techos de los escaparates, falta, o es deficiente, el pasteado de las juntas perimetrales, finalmente no incluye esta partida en el presupuesto.

3) Carpintería.

Se indica en el informe pericial que la colocación de la puerta del baño es deficiente ya que la hoja de la puerta no cubre por completo el hueco de paso. Las quejas en relación a la misma se pusieron de manifiesto en la reunión de 21 de marzo y en el burofax enviado por la demandada el 19 de abril, y su valoración asciende a la suma de 45,00 euros Asimismo, y según se aprecia en las fotografías del informe pericial, tampoco se han realizado ninguno de los trabajos presupuestados en las puertas de entrada y de escaparate (cepillado y cambio de cerraduras), presentando aquélla, además, manchas de pintura blanca, y cuya valoración asciende a 199,12 euros.

Por último, no se ha ejecutado el respiradero en el baño pues, según indica el perito, se ha dejado un hueco de 40x40 cm tapado con vidrio fijo, por lo que no puede considerarse respiradero al no ser practicable y no tener comunicación con el exterior. Tal extremo también había sido puesto de manifiesto en el burofax remitido por la demandada al actor el 19 de abril. Esta partida asciende a 80,00 euros.

4) Electricidad

Indica el informe pericial que los puntos de luz instalados que, según los planos, debían de estar centrados en el ancho del local, se encontraban descentrados, lo que puso de manifiesto la demandada en la reunión de 21 de marzo y en el burofax de 19 de abril, habiendo procedido la demandada a centrarlos para la correcta instalación de las luminarias, para lo cual fue necesario abrir nuevos huecos en el falso techo y tapar los existentes con pasta, posterior lijado y pintado, ascendiendo su valoración a 35,62 euros.

Por último, el perito presupuesta en su informe las obras necesarias para sacar el contador a las zonas comunes del edificio y proceder al alta de los suministros por la compañía suministradora, no obstante, no se trataba de una partida incluida en el presupuesto, como sí lo eran los trabajos relativos al contador de agua.

5) Pintura

Indica el perito que no se realizaron los trabajos de pintura de los techos de los escaparates y de la parte trasera, no obstante, ni en la reunión de 21 de marzo, ni en el burofax enviado el día 19 de abril, se pone de manifiesto que haya trabajos de pintura no ejecutados, es más, el propio perito reconoce que se acordó que la parte trasera del local no se pintaría, pese a lo cual valora su coste pues dice que no se descontó del presupuesto. En relación a ello ha de señalarse que el presupuesto fue acordado por las partes en base a las partidas presupuestadas, por lo que no procede la deducción indicada por el perito.

En cuanto a las deficiencias, que fueron puestas de manifiesto en la conversación de 21 de marzo y en el burofax remitido por la demandada, indica el perito que los trabajos de pintura presentan serios defectos consistentes en fisuras, desprendimientos, excedentes de pintura, zonas con diferente coloración, etc. Explica que no hay uniformidad en el acabado, apreciándose que las capas de la pintura no tienen la densidad suficiente para cubrir de forma correcta los paramentos, siendo necesario dar un mayor número de capas. Dice que tampoco se ha lijado correctamente la superficie para eliminar los excedentes de pintura entre las distintas aplicaciones, por lo que se han generado irregularidades por la acumulación de pintura.

Tras su visita de 4 de abril, indica el perito que algunos de los desperfectos han sido reparados en su totalidad, y otros solo parcialmente. En concreto, los defectos en las paredes han sido reparados parcialmente y tapados con mobiliario debido a la inminente apertura del negocio, siendo la solución para su reparación, la retirada y protección de todo el mobiliario, el lijado y/o pasteado de las superficies afectadas, y posterior pintado. En los techos se ha procedido al lijado y pasteado de las zonas afectadas, así como a la aplicación de una imprimación específica en zonas con humedad, y su posterior pintado con una pintura de alta cubrición. La puerta del almacén, que presentaba grandes imperfecciones en su perímetro, se ha lijado, pasteado, lijado de nuevo, y pintado. También han sido lijados los cierres del aplacado de yeso situados sobre dicha puerta, pasteados y pintados, debido a los desprendimientos de pintura y manchas que sufrían. La caja de la persiana ha sido pintada con dos manos de pintura para dar uniformidad a la superficie.

Indica el perito que en los zócalos ha empezado a aparecer moho debido a que no ha sido tratado debidamente y la pintura aplicada no es antimoho, como así se especificaba en el presupuesto. Para su subsanación considera necesaria la limpieza de todo el zócalo con producto específico para eliminar las esporas, y la aplicación de imprimación y pintura antihumedad y antimoho.

Acreditadas las deficiencias, valora el perito esta partida en la suma de 2.110,63 euros, importe que excede del presupuestado por las partes para la misma (2.030,00 euros). Incluye el perito los trabajos de pintura de los techos de los escaparates y de la parte trasera que, como se dijo, no estaban incluidos, no obstante, al no constar desglosado, se desconoce el importe de estas concretas partidas. Por otra parte, habiendo procedido la demandada a la reparación de ciertas partidas, debía haber aportado las facturas o presupuestos relativos a los trabajos efectuados para así tener en cuenta el importe exacto de los mismos pues D. Eulalio manifiesta que 'llamaron a un pintor' para hacer los trabajos de reparación. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, pese a las deficiencias alegadas, el local permanece abierto desde entonces (extremo no controvertido), por lo que ha de entenderse que no es necesaria ninguna otra reparación en relación con esta partida.

En definitiva, no habiéndose acreditado el importe de las reparaciones que llevadas a cabo, no puede prosperar la pretensión formulada por la demandada en relación con esta partida.

De lo expuesto, resulta que el importe de las deficiencias asciende, s.e.u.o., a la suma de 905,46 euros, por lo que, reclamando la actora la cantidad de 3.661,03 euros, procede su compensación ( SSTS. 16.10.1975 , 12.4.1985 , 16.11.1993 . 7.3.2000 , 26.6.2002 y 21.3.2003 ), resultando una saldo a favor de la actora de 2.755,57 euros, suma a la que han de aplicarse los intereses legales desde la interpelación judicial, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC .'

'Cuarto.-Consecuencia de lo anterior, siendo el importe de las deficiencias inferior a la cantidad reclamada por la actora, -procediendo, por tanto, la compensación o reducción del precio reclamado-, ha de desestimarse la reconvención formulada.'

'Quinto.-Dada la estimación parcial de la demanda principal, conforme establece el art. 394.2 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo imponer las causadas por la demandada reconvencional, a la reconviniente, dada su desestimación (ex art. 394.1 de la LEC .'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Magdalena, realizando las siguientes obligaciones:

ÚNICA.- Del error en el que incurre la sentencia a la hora de valorar la

prueba practicada: el informe pericial aportado por esta parte.

La Sentencia recurrida contiene un análisis pormenorizado del informe pericial confrontándolo con la prueba que se ha practicado. Es quizás en este momento en el que debemos señalar que la única pericial que determina el grado de mala praxis aplicado por el demandante en los trabajos encomendados, ha sido la que consta aportada, con todo detalle, por esta parte lo cual, pone de relieve, la importancia que el dictamen tiene en esta Litis. Es quizás este el motivo por el que sorprende el análisis que del mismo se efectúa en la Resolución recurrida que llega a eliminar una serie de partidas y conceptos del mismo que considera esta parte que no tiene (su eliminación) una explicación plausible, máxime cuando la sentencia recurrida otorga, al informe, todo el valor que se le presupone como consecuencia de, y cito textualmente:

'su rigor técnico, metodología, criterios en que basa su elaboración...y en relación a ello ha de señalarse que se trata de un amplio informe, aclarado en el acto de juicio y elaborado en base a las visitas de inspección realizadas los días 28 de marzo y 4 de abril de 2016...etc.'.

Merece pues, una revisión de la relación fáctica de la Sentencia para acabar concluyendo de qué forma existen partidas que se extraen del informe pericial que deben configurar la reclamación de daños y perjuicios que se reclama por esta parte y que sirve de oposición a la demanda de adverso.

Procederá esta parte a realizar el análisis al que se ha hecho mención en el párrafo anterior siguiendo el mismo orden en el que se exponen en la sentencia de 23 de marzo que ahora es objeto de Recurso.

a) Así, por ejemplo, la primera de las partidas que se analiza en la Resolución de 23 de marzo es la relativa a la albañilería. La juzgadora considera que no procede la imputación íntegra de esta partida por cuanto la solución que propone el perito tiene en cuenta el tratamiento de la humedad que no se encuentra recogido de forma expresa en los presupuestos desarrollados por parte del demandante.

A este respecto se ha de señalar que esta parte considera improcedente (dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa) eliminar cualquier trabajo destinado a la eliminación de la humedad ya que, si bien la eliminación de la humedad no estaba contenida en el presupuesto, lo cierto es que la misma tiene su origen en una mala praxis por parte del demandante.

D. Manuel no ha tenido en cuenta la presencia de la misma y ha volcado los escombros de otra obra en el interior del foso que presentaba el piso, para, posteriormente, aplicar un recrecido empobrecido que ha favorecido que aflorara la humedad. Como se dice en el informe, el demandante no ejecutó este trabajo con una producto que ayudase a la consolidación del material que se debía verter en el foso para evitar que la falta de consolidación de los escombros favoreciese la escalada hacia el exterior de la humedad.

En este sentido, el perito, siendo coherente con la situación que analiza (la que se ha descrito), propone la eliminación integral de la partida para evitar este problema que, repetimos, se deriva de una incorrecta ejecución.

Es este el motivo por el que esta parte no puede admitir que se excluya del cómputo global de esta partida la parte relativa a la eliminación de las humedades que en la actualidad presenta la parte posterior del local en el que, dicho sea de paso, representa un daño indemnizable que mi representada se encuentra solicitando en sede judicial. Esta explicación motiva que esta parte considere que esta concreta partida no pueda excluirse como concepto indemnizatorio objeto de reclamación (a través de la compensación 'ex' artículo 408 de la LEC).

No podemos olvidar, además, (así lo confirma el informe) que la tarima (que presenta severas deficiencias por la humedad descrita) se colocó por parte de mi representada (con el visto bueno del actor) para intentar subsanar (sin conseguirlo) la incorrecta ejecución de los trabajos por parte del demandante ya que la utilización de un árido empobrecido está generando un recurrente desprendimiento del mismo.

Dentro de esta misma partida (Albañilería) se excluye del cómputo de la valoración del perito la instalación del rodapié sobre la base de no haberlo acordado en el presupuesto inicial.

En este punto de nuevo debemos señalar que si bien es cierto lo que señala la Resolución, no es menos cierto que las partes convinieron en poner este rodapié como consecuencia de la incorrecta ejecución de las baldosas en su encuentro con el terrazo, rodapié que debería eliminarse en caso de ejecutarse de nuevo esta partida y que representa el coste que el perito está considerando, ni más ni menos.

b) Al respecto de la partida relativa a la carpintería la juzgadora elimina (sin justificación alguna) la partida (la más relevante, además) correspondiente a la tarima flotante y los trabajos que implicaría la reparación de la misma dado el estado en el que se encuentra el piso del local, reparación que pasaría por su instalación 'ex novo'.

Al respecto de la tarima, se ha de señalar que la misma está afectada por la humedad que presenta el inmueble y que no se ha sabido solventar por parte del demandante como ya se ha tenido la oportunidad de señalar.

Cualquier reparación del suelo (que es lo que reclama la Sra. Magdalena) implicaría eliminar esta tarima que se ha ejecutado para solventar aquello (humedades y excesivo árido en el recrecido) que no ha sabido ejecutar el actor, justificación que permite que mi representada defienda su incorporación como elemento indemnizatorio sobre la base del informe pericial aportado.

c) La misma situación se puede predicar de la partida de electricidad en la que se elimina la parte relativa a las obras necesarias para la correcta instalación del contador en las zonas comunes del inmueble. La juzgadora señala en la Resolución que estos trabajos no estaban contenidos en el presupuesto y, por tanto, no pueden ser objeto de reclamación. Es cierto, esta parte no lo puede negar, que los presupuestos habidos y aportados no recogen este concreto trabajo y no lo hacen por cuanto el demandante aseguró a mi principal que este contador no resultaba necesario modificarlo de posición inicial.

El perito incluye este coste por cuanto para solicitar el alta del suministro eléctrico (explicación ofrecida en el informe) se indicó por parte de la empresa instaladora que la posición actual no permitiría autorizarlo para ese local. Es evidente que esta falta de conocimiento del demandante (a quien se le pidió presupuesto para el cambio de instalación eléctrica y alta de suministro) debe ser asumida por éste cuando se presume que conoce las necesidades de mi representada y que sus trabajos estarían destinados a la obtención del referido suministro.

d) Por último, la partida relativa a la pintura merece una especial atención por cuanto la Sentencia la excluye en bloque cuando el informe pericial (al que confiere la juzgadora especial rigor) considera que es una de los trabajos que más deficiencias presenta.

Los motivos por lo que se acuerda esta exclusión son los que a continuación se detallan:

(i) El importe de las deficiencias es mayor que la valoración de esta partida en los presupuestos.

(ii) Existen partidas que se han llevado acabo por parte de mi principal y no constan descontados los importes en el informe pericial ni tampoco se ha justificado la ejecución de los mismos por parte de Doña Magdalena.

(iii) Y, por último, que el local, pese a estas deficiencias, permanece abierto al público y, por tanto, éstas no pueden ser de entidad relevante.

La oposición de esta parte a lo señalado por la resolución es frontal ya que, al menos hasta donde considera esta parte, de admitirlo se comete un auténtico dislate, es decir, que por una parte la Resolución le confiere un especial valor al informe pericial que determina las deficiencias expuestas y su coste de reparación y, por otro lado, la Resolución no confiere ni un solo euro por los daños y perjuicios que ha causado esta situación a mi representada.

Al respecto del primero de los puntos se ha de convenir por lógica que el

importe de la reposición tiene que ser de mayor entidad económica que el monto del presupuesto ya que en el caso de la reparación (lo que reclama mi representada) implica deshacer lo incorrectamente ejecutado y volver a ejercitar. Por lógica dos trabajos que han de implicar mayor coste. Es por este motivo por el que mi principal no puede admitir la primera de las argumentaciones como justificación legal para rechazar de plano la reclamación de la partida de carpintería.

Se tuvo la oportunidad de señalar, en sede de conclusiones a este juicio, de qué forma se configura en nuestro sistema legal la petición de una indemnización de daños y perjuicios ya que esta concepto se configura como el derecho que tiene la parte que sufre un daño (acreditado claro está) a que se le reponga en la situación anterior a sufrir éste. A tal efecto, quien sufre estos daños se servirá de aquellos medios que resulten necesarios para acreditar el monto económico del daño. No existe una obligación legal que determine como única vía de acreditar la reposición a la asunción económica de éste y su acreditación mediante las facturas resultantes.

En este caso, mi mandante optó, con criterio, en que la determinación del coste de reposición sea a través de un informe pericial que fundamenta la petición desde el punto de vista técnico con un análisis pormenorizado de los daños y el coste de reposición de los mismos. Como se ha señalado esta es una de las vías admitidas en derecho para su determinación sin que quede vetada su reclamación en vía judicial como indemnización. Esta sistema de acreditación del daño no puede estar reñido con el hecho de que mi mandante a través de sus propios medios (ella misma o su compañero) hayan ejecutado con sus propios medios los trabajos que adecentaran, ya sea mínimamente, el local (hecho reconocido en la conversación) para poder abrir (también reconocido en la conversación) por tener material almacenado y necesidad económica de poner en marcha su negocio.

Lo que resulta indubitado es que existe una mala praxis, un daño y una acreditación del mismo y el hecho de acudir a los criterios del juzgado para no conceder un importe indemnizatorio es una situación de todo punto injusta que esta parte se encuentra en la necesidad de denunciar a los efectos de que se pueda reponer por la Sala esta situación que no encuentra ningún amparo.

La misma situación se pude defender para rechazar que se mida por la Resolución recurrida la entidad de las deficiencias sobre la base de que el local permaneció abierto y permanece en la actualidad. En este sentido, se ha de recordar que doña Magdalena depuso en el acto de juicio al respecto de este concreto particular señalado que muchas de las deficiencias se han cubierto con mobiliario con la idea de no repararlas y abrir la tienda al público cuanto antes. Otras de esas deficiencias se han solventado en los términos que se han señalado anteriormente y en horario no comercial o inhábil para no perjudicar el desarrollo del local lo que, en ningún caso, puede restar valor a la entidad de las

deficiencias.

A pesar de poder justificar, como se ha hecho, la apertura del local lo que no podemos es estar de acuerdo con que esto sea una justificación legal para rechazar, como hace la resolución, el monto de una de las partidas que presentan mayor número de deficiencias tal y como se puede confirmar en el informe y como se confirmó por el perito en el acto del juicio.

La admisión de esta partida, en los términos que se han señalado motiva que el importe indemnizatorio sea superior al monto reclamado por parte del actor y que implica la lógica estimación de la reconvención que se ha desestimado por el juzgado de instancia.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Teofilo se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Tal y como se manifiesta de adverso, la Sentencia recurrida contiene un análisis pormenorizado del informe pericial confrontándolo con la prueba que se ha practicado.

a) En primer lugar se hace referencia a la partida correspondiente a la albañilería. Resulta sumamente curioso, que a pesar de reconocer el recurrente que el tratamiento de la humedad no se encuentra presupuestado, de adverso se alega que la humedad tiene su origen en una mala praxis de mi mandante. Mostramos nuestra más absoluta disconformidad ante tales consideraciones.

El local objeto de la reforma, es un local con un alto índice de humedad, y ello no es óbice de que los problemas de humedad que persisten en el local, provengan de una obra mal ejecutada. En el reportaje fotográfico que se aportó como prueba documental, se puede apreciar, el local antes y después de la reforma.

Al técnico que elabora el informe pericial aportado de adverso, se le pregunta si ha tomado en consideración el estado previo del local antes del comienzo de la reforma, y responde negativamente. Cabe señalar que el local, es un local con un alto índice de humedad pero ello no se debe a unas reformas mal efectuadas, sino que es un problema intrínseco del mismo. La solución al problema de humedad que propone el perito en cuanto al recrecido de mortero de cemento en la parte trasera del local, no está presupuestada, siendo una opción más económica y adaptada al presupuesto de Dña. Magdalena la ejecutada. En relación a la instalación del rodapié, en la conversación mantenida el 21 de marzo de 2016, se llegó a un acuerdo entre partes consistente en no colocar el mismo, por lo que tal y como se recoge muy correctamente en la Sentencia de instancia, no se podrá considerar una partida no ejecutada, cuando es la recurrente quién decide no colocarlo.

b) En cuanto a la partida relativa a la carpintería, resulta curioso que se reclame una tarima flotante y la reparación de la misma, cuando en el presupuesto no se recoge este concepto ni se acordó realizar el referido trabajo. Para más inri, es la recurrente quién pone de manifiesto que al aparecer un pavimento antiguo debajo de los escombros, quiere mantenerlo. De adverso se pretende que se indemnice el valor 'ex novo' de una tarima flotante que ni se presupuestó ni estaba entre las mejoras a realizar, ya que Dña. Magdalena quiere que permanezca el pavimento original del local.

c) En relación a la partida de electricidad, se expone que para el alta del suministro eléctrico, se indicó por parte de la empresa instaladora que la posición actual no permitía autorizarlo para ese local. Pues ninguna modificación se realizó y está funcionando con normalidad. ¿Qué gasto generó?, ¿Se llamó a un electricista para modificar la posición? Es curioso que no exista ninguna documental relativa a tal extremo.

d) Por último, la partida relativa a la pintura, indica el perito que algunos desperfectos han sido reparados en su totalidad, otros parcialmente. La pareja de la recurrente, manifestó en la testifical practicada que se había llamado a un pintor para realizar todos los trabajos de reparación en la pintura. Al preguntarle por la factura manifestó, no conservarla. Asimismo, manifestó haber comprado diferente material en la tienda'Brico Depôt'para las reparaciones ya efectuadas (ni una sola factura ha sido aportada al procedimiento).

2º) Así las cosas, debemos recordar que el presupuesto inicial de la reforma ascendía a la suma de 18.898,99 €. Inicialmente el presupuesto inicial ascendía a la cantidad de 18.898,99 €, y eliminando diversas partidas con el fin de adaptar el mismo a las necesidades de Dña Magdalena y a su presupuesto, que manifiesta que podrá ser en torno a los 15.000 €, finalmente se acuerda que el importe total de la reforma deberá ascender a 16.606,04 €.

Tras la reunión mantenida para dar por finalizados los trabajos realizados, se eliminan más partidas, acordando que el importe final será de 15.661,03 €.

Estando conformes todas las partes, tal y como se acredita en la grabación que se aporta de la reunión, se puede corroborar tal extremo, en el minuto 44:17, minuto en el cual, D. Benigno, le pregunta a la pareja de Dña. Magdalena, en presencia de la misma, si están de acuerdo tras la eliminación de varios de los trabajos presupuestados, éste acepta, con el consentimiento de la recurrente, ya que estaba presente en la conversación, la cuya transcripción literal es la siguiente:

Benigno: 'Este es el importe, ¿Correcto? ¿Te parece bien? ¿Vamos a discutirlo?'

Pareja de Magdalena: 'No vamos a discutir nada. Lo que queda por arreglar, no vengáis, porque igual que vosotros dais el brazo a torcer, nosotros lógicamente no me cuesta a mí lijar, y teneros a vosotros aquí un día o dos...'

Si bien es cierto, que al inicio de la conversación surgen diversas discrepancias, se van solucionando a medida que avanza la conversación, ya que tanto D. Benigno como mi mandante, aceptan bajar el presupuesto pactado, y soportar a su costa algunas de las mejoras realizadas, ya que tal y como manifiesta la actora reconvencional, su presupuesto es de 15.000 € (minuto 53:40).

Asimismo, en el minuto 1:00:08 de la conversación, D. Benigno le pregunta a Dña. Magdalena, cómo quiere la factura, y se le manifiesta por transferencia, y confirma su dirección para el envío de la misma, en la CALLE000, para hacerla efectiva al pago.

3º) Llama la atención de esta parte, que con el afán de justificar tales desperfectos y su posterior arreglo, no se haya aportado ni una sola factura, de las mejoras realizadas, sino un único informe pericial que justifique las deficiencias, pero nada en absoluto que justifique el gasto económico que supuestamente se le ocasiona a Dña. Magdalena tras la defectuosa ejecución de las obras realizadas.

Debemos destacar, que el local de negocio está en funcionamiento desde la finalización de las obras.

Asimismo, se manifiesta de adverso que la situación tarde o temprano causará importantes perjuicios por la reparación de las deficiencias que presenta la obra ejecutada, y que deberá cerrar el local durante un tiempo. Es decir, hasta el día de hoy no ha cerrado el local ni un solo día para realizar mejora alguna, ni se ha pedido compensación económica en concepto de lucro cesante, ya que el local de negocio está funcionando con plena normalidad, desde su apertura.

4º) En cuanto al informe pericial, su imparcialidad es cuestionada, ya que tal y como se ha podido comprobar tras la prueba testifical practicada, el perito D. Dimas que es quién elabora el informe pericial aportado, mantiene una relación de amistad con la demandada, habiendo sido compañeros de promoción en la titulación de Arquitectura. Ante tal tesitura podría incluso hasta ser objeto de tacha.

Además, La falta de rigor del citado informe queda patente, ya que no se toma en consideración el estado inicial del local, hecho admitido por el propio técnico, y se analizan partidas que se eliminaron del presupuesto, extremo que también acepta el Sr. Dimas, pero tal y como manifiesta a modo de justificación, que las citadas partidas no se le atribuye valoración económica (pero sí se plasmas como deficiencias en la obra efectuada) por lo tanto, cabe preguntarnos, ¿Cuál es el motivo que le lleva al perito a mostrar y fotografiar ciertas partes del local, como es el almacén, que no figuran presupuestadas?.

A falta de toda prueba documental que justifique algún tipo de desembolso económico debido a la supuesta mala ejecución de las obras realizadas, y a la vista del informe pericial aportado carente de todo rigor, se otorga un hipotético valor a las supuestas mejoras a realizar, tal extremo choca frontalmente con el hecho de que la tienda está funcionando desde la finalización de las obras.

Asimismo, en la prueba practicada, se pone de manifiesto haber contratado a un pintor para realizar las mejoras en la pintura, y haber comprado diferente material para realizar los desperfectos del local, reiteramos no aportar ningún soporte probatoria de tales extremos.

SEGUNDO.-I.-Como ya tenemos señalado desde nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2005, seguida por las de 31 de octubre de 2006, 8 de febrero de 2007, 22 de enero de 2008 , 1 de junio de 2010, 31 de mayo de 2011, 23 de octubre de 2012, 4 de abril de 2013, 1 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016, en materia de incumplimiento contractual, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de este principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil. Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991, 14 junio 2004 y 30 marzo 2010) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991, 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999, 21 marzo 2001, 9 diciembre 2004, 5 julio 2007 y 30 marzo 2010). También es preciso que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor, pues de no ser así podría dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 21 noviembre 1971, 3 octubre 1979, 13 mayo 1985, 10 mayo 1989, 27 marzo 1991, 21 marzo 1994, 22 octubre 1997, 12 junio 1998, 14 julio 2003, 16 abril 2004, 20 diciembre 2006, 27 marzo 2007, 30 octubre 2008, 11 diciembre 2009, 30 marzo 2010, 27 diciembre 2011, 12 febrero 2013 y 11 febrero 2014), de manera que si los defectos no hacen la prestación inhábil para su destino, como cuando el incumplimiento afecta a una prestación accesoria, complementaria o de escasa entidad que no impide al acreedor obtener el fin económico del contrato ( SS TS 11 octubre 1982, 15 noviembre 1994, 6 octubre 1997, 11 abril 2003 y 27 marzo 2007), la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación 'in natura', o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979, 30 enero 1992, 8 junio 1996, 22 octubre 1997, 16 abril 2004 y 11 diciembre 2009).

II.-Respecto a la carga de la prueba en el arrendamiento de obra que nos ocupa, es claro que corresponde al actor apelado, que reclama 3661,03 euros, pendientes de abono de una factura de 15.661,03 euros; IVA incluido, correspondientes al precio de las obras realizadas a la demandada apelante, y cuyo impago es reconocido por éste, una vez indiscutida la existencia del contrato y su objeto consistente en la reforma de un local sito en la C/ San Andrés nº 104 de A Coruña, la carga de probar, con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la correcta y completa ejecución de los trabajos contratados, al ser un hecho negado por la parte demandada y en torno al cual se centra la controversia en ambas instancias. También resulta evidente que es a la parte demandada a la que corresponde acreditar el incumplimiento contractual alegado en su contestación a la demanda y en su reconvención, ya que, con arreglo al art. 217.2 y 3 de la LEC, la carga de probar la defectuosa o incompleta ejecución de las obras contratadas, en grado suficiente para constituir un incumplimiento relevante de la obligación de la actora, incumbe a la parte demandada que lo ha alegado e introducido en el proceso, en la medida en que niega la exigibilidad de la obligación de pagar su precio pendiente, pretendido en la demanda, y reclama por vía reconvencional el valor de lo defectuosamente ejecutado, por un importe superior, mediante un pronunciamiento condenatorio independiente que compense judicialmente ambos créditos, en virtud del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, ya señalado.

III.-Para la adecuada resolución del litigio así planteado, que es estrictamente de orden fáctico y se centra en la demostración del incumplimiento contractual de la actora, en lo que concierne a su obligación de ejecutar las obras convenidas de forma correcta, con arreglo al art. 1544 del CC, debemos partir tanto del informe pericial presentado por la parte demandada reconviniente, como de las demás pruebas practicadas, valoradas por la juzgadora de instancia, como lo son la prueba documental -en especial, como se dice en la sentencia apelada la grabación de la conversación mantenida el día 21 de marzo de 2016 entre Don Eulalio, pareja de la demandada y Don Benigno-.

Y entrando en el examen de las deficiencias recogidas en el informe pericial presentado por la parte demandada, y que no han sido admitidas como indemnizables por la juzgadora de instancia, hay que realizar las siguientes puntualizaciones.

En primer lugar, en relación con las deficiencias relativas a la albañilería, el informe pericial considera que para evitar las humedades sería necesario retirar el recrecido de mortero y la base ejecutada para su realización, instalar una estructura metálica portante, dejando una cámara de aire que permita aislar el nuevo suelo de la humedad e instalar sobre dicha estructura un soporte rígido (madera, chapa, etc.)

La solución propuesta por el perito, tal y como muy bien se dice en la sentencia apelada, tiene por objeto el tratamiento de la humedad que sufre el local, que no consta en el presupuesto de las obras a realizar, no pudiendo pretender la demandada reconviniente que se le solucionen los problemas de humedad sin satisfacer cantidad alguna por ello; no siendo admisible que se solicite la realización de las obras referidas por el perito con fundamento en que la humedad tiene su origen en una mala praxis por parte del demandante, sin prueba que lo acredite, máxime teniendo en cuenta que las obras que el perito considera necesario hacer para solucionar los problemas de humedad, no tienen relación con los trabajos realizados por el demandante.

Por otra parte, en el presupuesto inicial no se ha acordado la instalación del rodapié, por lo que, tampoco puede incluirse dicho concepto como no ejecutado por el demandante; no existiendo prueba alguna de que las partes convinieran poner el rodapié como consecuencia de la incorrecta ejecución de las baldosas en su encuentro con el terrazo.

En segundo lugar, en relación con las deficiencias relativas a la carpintería, solicita la demandada apelante el importe de la reparación de la tarima flotante que ha instalado, y que consistiría en su instalación ex novo.

Tampoco puede prosperar dicha petición. Si la tarima no estaba incluida en el presupuesto, y fue colocada a cuenta de la parte demandada, si los daños en la misma se han producido como consecuencia de la humedad, y si la humedad en el local de la demandada apelante no tiene su origen en trabajos defectuosos realizados por el actor, resulta incuestionable que el demandante no está obligado a reparar la tarima flotante.

En tercer lugar, en relación con las deficiencias relativas a la electricidad, el perito presupuesta en su informe las obras necesarias para sacar el contador a las zonas comunes del edificio y proceder al alta de los suministros por la compañía suministradora.

La sentencia de instancia desestima dicha petición al no tratarse de una partida incluida en el presupuesto. Y esta apreciación probatoria no aparece desvirtuada por las alegaciones del recurso de apelación, que fundamenta su petición en este extremo en que, aunque en los presupuestos no se incluía dicho trabajo, lo fue por cuanto el demandante le aseguró que no era necesario cambiar el contador de su posición inicial, y que se le indicó por parte de la empresa eléctrica que la posición del contador no permitiría autorizarla para ese local, cuando no se ha acreditado que se haya procedido al cambio del contador eléctrico de su posición actual, ni que dicho traslado sea necesario.

Por último, en relación con las deficiencias relativas a la partida de pintura, tengo que decir por una parte, que tal y como establece la juzgadora de instancia, con cuyo criterio coincido, no puede aceptarse la valoración del perito de 2110,63 euros, al incluirse en dicha valoración determinados trabajos de pintura no incluidos en el presupuesto concertado entre las partes. Sin embargo, por otra parte, no estoy de acuerdo en que no proceda indemnización alguna por dicho concepto de 'diferencias en pintura del local', con el razonamiento que realiza la juzgadora de instancia de que se desconoce el importe de esas concretas partidas, al no aparecer desglosadas en el informe pericial, y al no haber aportado la reconviniente las facturas o presupuestos relativas a los trabajos efectuados y a los que quedan pendientes de realizar, para solucionar los defectos en la pintura del local, y de que -también se dice por la juzgadora- pese a las deficiencias alegadas el local permanece abierto por lo que ha de entenderse que no es necesaria ninguna otra reparación en relación con esta partida.

Por una parte, el hecho del que el local está en funcionamiento y abierto al público lo único que acredita es que no presenta deficiencias importantes que hagan imposible su normal funcionamiento, pero no supone una presunción, que no admita prueba en contrario, de que la pintura del local no presenta defectos, como es el caso, en que está acreditado por el informe pericial, que en la visita que realizó el perito al local el 21 de marzo de 2016, los trabajos de pintura presentaban serios defectos -tal y como se recoge en la propia sentencia de instancia-, y que en la visita que efectuó dicho perito el 4 de abril de 2016 algunos de los defectos en la pintura habían sido reparados en su totalidad y otros habían sido reparados parcialmente y tapados con mobiliario.

Por otra parte, si bien es cierto, que sería aconsejable y deseable que la juzgadora de instancia y ahora este tribunal, tuvieran conocimiento exacto, a través de un presupuesto o de una factura, del importe de los trabajos realizados por la reconviniente y de los que son necesarios realizar, para la reparación de las deficiencias en la pintura del local, no es menos cierto que la ausencia de dichos datos no deben hacer inviable que la reconviniente tenga derecho a ser resarcida del importe de dichos trabajos de reparación realizados o pendientes de realizar, si bien, al no disponer de otros datos, lo hacemos en una suma ponderada que consideramos equivalente a la tercera parte del importe presupuestado por el concepto de pintura del local -2.030 euros-, es decir 676,60 euros.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo, debiendo deducirse de la cantidad concedida en la sentencia de instancia la suma de 676,60 euros.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por DOÑA Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña en los autos Juicio de Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 731/16, debo revocar la referida resolución en el único sentido de que la cantidad a abonar por la demandada a la actora será de 2.078,97 euros, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.