Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 584/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000584/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.273/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. Mª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a diez de abril de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Itma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001321/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante- apelante,
D. Baldomero representado por el Procurador D. SALVADOR UIXERA MARZAL y defendido por la Letrada
Dª. MARÍA ISABEL IBORRA ALONSO y de otra como demandada, Dª. Apolonia , representada por la
Procuradora Dª. MATILDE SOLSONA SOLAZ y defendida por la Letrada Dª MARÍA PILAR JOVE ANTÓN,
siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 3-01-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Baldomero , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Jesús Bochons Valenzuela, contra D. ª Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Matilde Solsona Solaz, y desestimo la reconvención formulada por D. ª Apolonia , frente a D. Baldomero , y en consecuencia: 1.- Ha lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 18 de junio de 2015 , fijándose los siguientes pronunciamientos, - Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Baldomero , con sus hijos menores Francisco y Florinda , de fines de semana alternos, los sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 20 horas, cada día, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Asimismo las vacaciones de navidad, fallas, semana santa y verano, según el calendario escolar, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose las vacaciones de verano por quincenas. En caso de desacuerdo en la elección del periodo, le corresponderá la elección al padre los años pares y a la madre los impares.

2.- Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 18 de junio de 2015 .

3.- Dada la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-02-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes tienen dos hijos en común, Francisco , que nació el día NUM000 .2005 y Florinda , que nació el día NUM001 .2011, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en sentencia de divorcio de fecha 18 de junio de 2015 , que aprobó el convenio regulador en el que se dispuso la custodia materna sobre los hijos con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de unas horas durante el fin de semana 'dado el trabajo del mismo y por petición expresa del padre', siempre que los menores estén de acuerdo', régimen de también sería de aplicación durante las vacaciones escolares.

En el convenio se dispuso también que 'El anterior régimen de visitas, se llevará con la mayor cordura y flexibilidad por parte de los progenitores, intentando acomodarlo a las exigencias del trabajo de los mismos y buscando siempre lo más conveniente para el bienestar y formación de los menores, teniendo en cuenta la voluntad de los menores, la cual se respetará por encima de todo'.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en fecha 20 de noviembre de 2015 en la que solicitó que se dispusiera un régimen de custodia paterna y, subsidiariamente compartida, en la que alegó que la relación se había deteriorado por la intervención de la progenitora. La demandada se opuso a la demanda y la sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y dispuso un régimen de visita de fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas y estancias por mitad durante las vacaciones y mantuvo el resto de medidas que se habían dispuesto en la sentencia de divorcio.

La sentencia es recurrida por el demandante, con la pretensión de que se estime su demanda. Alega también la concurrencia de causa para la nulidad del procedimiento, por no haberle sido admitida prueba testifical en la primera instancia, aunque no formula pretensión concreta alguna de que se retrotraigan las actuaciones al amparo del art 459 LEC . Ademas, la petición de que la prueba testifical que había sido denegada se practicase en segunda instancia fue rechazada por auto de esta Sala por estimarla innecesaria con relación al objeto del recurso relativo al régimen de custodia mas conveniente para el menor, atendido que se había practicado pericial psicológica y la exploración del hijo.



SEGUNDO .- El recurrente pretendía en su demanda, y sostiene la pretensión en su recurso, que se dispusiera un régimen de custodia paterna a cuyo efecto alega que el hijo Francisco sufre síndrome de alienación parental, lo que resultaba del informe pericial y que la madre había impedido al padre relacionarse con los hijos.

La parte contraria se opuso al recurso de apelación y el Ministerio Fiscal alegó la inexistencia de alienación parental, según resultaba de las contestaciones del menor.

Ha de partirse de que el convenio regulador fue suscrito por ambos litigantes y que el muy restringido régimen de visitas que se dispuso lo fue por conveniencia paterna, según se dice textualmente 'dado el trabajo del padre y a petición expresa del mismo', pactando también que se respetaría la voluntad de los menores respeto a dicho régimen.

Por otra parte se constató en el informe pericial que los progenitores no presentan patologías incapacitantes o incompatibles con el cuidado de los hijos. El hijo Francisco no presenta inadaptación a nivel general ni personal ni a nivel escolar, aunque tiene un alto grado de insatisfacción familiar respecto al clima en el hogar con la relación con las disputas de sus progenitores y tiene una buena relación con su hermana. La hija presenta vinculación equilibrada hacia ambos progenitores pero el hijo presenta un marcado rechazo hacia el progenitor. Hubo una limitada relación del progenitor con los menores en el año anterior pero, tras la instauración del régimen de visitas de fines de semana alternos el progenitor tiene comportamientos con el hijo que, según resulta de lo manifestado por éste, denotan inhabilidad en el trato de los menores y comportamientos inadecuados para posibilitar el restablecimiento de la relación con su hijo.

Aún cuando la progenitora hubiese podido ejercer cierta influencia en el hijo en cuanto a la consideración del progenitor, según estima el perito psicólogo, la Sala estima inviable el establecimiento de un régimen de custodia paterna o compartida por el rechazo que el hijo tiene hacia el padre por lo que resultaría muy arriesgado disponerlo. Además, tras la instauración del régimen de visitas por aplicación de lo dispuesto en la sentencia, lo referido por el hijo en la exploración practicada en fecha 2 de marzo de 2017 en diligencias urgentes juicio rápido nº 15/2017 indica que el progenitor no tiene un comportamiento adecuado con los hijos, (no lleva al hijo a las actividades que hace, como al fútbol cuando tiene partido, les obliga a estar sentados en el sillón y encerrados en casa de su novia, sin llevarlos a ninguno sitio, les habla en contra de la madre....), por lo que no se estima conveniente para los hijos modificar el régimen de custodia y visitas que se dispuso en la sentencia recurrida cuyos argumentos asume la Sala enteramente, siendo el régimen que fue solicitado por el Ministerio Fiscal. Además, el progenitor realiza turno fijo nocturno de trabajo (de 22 a 6 hora) horario que no resulta compatible con la asunción de la custodia de los menores.

Si debe disponerse, de conformidad con lo recomendado por el perito, la intervencion del SEAFI a fin de reconducir las relaciones de los miembros del grupo familiar.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 de fecha 3 de enero de 2017 en autos 1321/2015 , manteniendo lo dispuesto en la misma, si bien se dispone que los litigantes y los hijos comunes se sometan a intervención del SEAFI a fin de reconducir la relación paterno-filial, todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.