Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 233/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00273/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0011875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000760 /2018
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Palmira
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
RECURSO DE APELACION (LECN) 233/19
En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº273/19
En el Rollo de apelación núm. 233/19, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número
760/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, siendo apelante BANCO DE
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Junquera
Quintana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Dapena Álvarez-Hevia; y como parte apelada DOÑA Palmira ,
demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistido/
a por el/la Letrado Sr./a Álvarez de Linera Prado; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 29-03-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, en su integridad la demanda interpuesta por DOÑA Palmira contra BANCO SANTANDER, S.A.' y en su virtud, 1). Declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo suscrito en fecha 22 de Noviembre de 2011 por ambas partes, aportado como documento nº2 de la demanda, en todo los contenidos relativos a la 'comisión de apertura' y a la 'comisión por amortización anticipada.

2). Declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de seguro, vinculado al mencionado préstamo, impuesto por la entidad demandada, por ser abusivo y no superar el control de incorporación de su clausulado, según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución.

3).condeno a la parte demandada a estar y pasar por los pronunciamientos precedentes, a dar por eliminadas las citadas comisiones y seguro, y a reintegrar a la actora las sumas de 375 euros (comisión de apertura), 1.34178 euros (parte de la prima de seguro) y 7283 € (parte de la comisión por amortización anticipada). Las dos primeras cantidades devengarán, desde el día 22 de Noviembre de 2011 hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy hasta el completo reintegro, ese mismo interés incrementado en dos puntos. La tercera cantidad devengará desde el día 26 de Junio de 2012 hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

4). Impongo al Banco todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de la Directiva 93/13 y de los artículos 82, 83 y 89 del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, declarando nulo el contrato de seguro conexo al de préstamo por reputar que la demandada había intervenido en el negocio controvertido en calidad de consumidora, mientras que el Banco demandado aunaba la condición de prestamista y asegurador pues todas las gestiones previas a la contratación habían sido desarrolladas por su personal y en su establecimiento, al punto que ni siquiera se había aportado a los autos la póliza supuestamente expedida por otra compañía; declaró igualmente nula la comisión de apertura y de cancelación anticipada del contrato de préstamo por reputar que ninguna de ellas respondía a un servicio efectivamente prestado al cliente.

Interpone recurso el Banco reproduciendo la excepción de falta de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de un contrato de seguro en el que no había sido parte, e insistiendo en la validez de las comisiones de apertura, conforme a la jurisprudencia de nuevo cuño que citó, y de cancelación anticipada por ajustarse la misma al principio de autonomía de la voluntad y haber sido dispuesta para indemnizar el lucro cesante que para el Banco depararía la amortización anticipada del préstamo.



SEGUNDO.- Es doctrina consolidada que la legitimación procesal se circunscribe a la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997 ; 11 de mayo de 2.000 ; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001; 11 de marzo de 2.002; 19 de abril de 2.003; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004; 20 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006, entre otras), pero no se extiende a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado, -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso.

Por lo tanto, la verificación de la legitimación 'ad causam ' como tema o cuestión relacionado con el 'fondo', pero de análisis previo (preliminar' al 'fondo' del asunto, Sentencia de 11 de febrero 2002), se reduce a comprobar si se da la afirmación del interés y si éste (con independencia de su existencia) es coherente con lo pedido, con independencia de que la falta de fundamento de la afirmación determine la falta de acción ('sine actio agis').

En el caso que nos ocupa el Banco de Santander S.A. afirma que su intervención en la contratación del seguro asociado al préstamo fue la de un puro mediador, de manera que niega ser el asegurador o emisor de la póliza y que por tanto esté legitimado para soportar una acción de nulidad contractual que, con arreglo a los artículos 1257 y 1302 del Cc., solo incumbe a los contratantes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa todo sugiere que estamos ante la hipótesis contemplada en el artículo 25 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, que prevé que 'tendrán la consideración de operadores de banca-seguros las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por estas conforme a lo indicado en el art.

28 de esta Ley que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, realicen la actividad de mediación de seguros como agente de seguros utilizando sus redes de distribución.

Es decir, debe entenderse que en este caso el Banco de Santander actuó como agente exclusivo de la entidad Santander de Seguros y Reaseguros S.A., de manera que no es parte en el contrato de seguro sino mediador entre esta última compañía y la demandante.

Ello es así, abstracción hecha de que las comunicaciones dirigidas a aquel, o los pagos hechos por el cliente al Banco a cuenta del seguro surtan el mismo efecto que si hubieran sido hechas al asegurador (art. 12 y 13.3) de la Ley).

Aquella afirmación no puede verse oscurecida por el vínculo que existe entre ambas compañías, ni tampoco por el indubitado interés común en la contratación de los productos asociados al préstamo, porque nuestro ordenamiento jurídico sigue como regla general la de respetar la personalidad de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo), si bien lo anterior no impide que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el 'levantamiento del velo' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , 475/2008, de 26 mayo , 422/2011, de 7 junio 326/2012, de 30 mayo y 628/2013, de 28 octubre, entre otras); pues bien, en este caso la doble condición de los empleados del Banco como trabajadores de este y como operadores banca-seguros es perfectamente legítima y no perjudica en modo alguno los derechos del asegurado por lo que no cabe acudir al levantamiento del velo para atribuir legitimación pasiva al demandado.

En consecuencia se estima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la comisión de apertura, este Tribunal no puede sino remitirse a las recientes sentencias número 44, 45, 46, 47 y 48/2019 del TS, todas ellas de 23 de enero, que han proclamado que «la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio».

'Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, «que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo») y «las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos» (respecto de las que exige que «deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo»). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Esa misma resolución continúa advirtiendo que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Así pues se estima igualmente este motivo del recurso.



CUARTO.- Examinaremos a continuación la comisión pactada para el caso de cancelación anticipada a instancia del prestatario tomando en consideración que el artículo 30 de la Ley de Crédito al Consumo advierte que el consumidor 'podrá liquidar anticipadamente, de forma total o parcial y en cualquier momento, las obligaciones derivadas del contrato de crédito. En tal caso, tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito que comprenda los intereses y costes, incluso si éstos hubieran sido ya pagados, correspondientes a la duración del contrato que quede por transcurrir.

En caso de reembolso anticipado del crédito, el prestamista tendrá derecho a una compensación justa y justificada objetivamente por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito, siempre que el reembolso anticipado se produzca dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo.

Dicha compensación no podrá ser superior al 1 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente si el período restante entre el reembolso anticipado y la terminación acordada del contrato de crédito es superior a un año. Si el período no supera un año, la compensación no podrá ser superior al 0,5 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente.' Es evidente que la condición predispuesta por el Banco en el 3% del capital pendiente supera con creces dichos límites legales y en consecuencia debe ser reputada nula pues así lo dispone el artículo 86 del R.D.Leg 1/2007 que dice que 'en cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas'; ello comportará su eliminación del contrato y por tanto debe reconocerse al consumidor su derecho a la devolución de ese importe.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana declaramos que el apelante no está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad del contrato de seguro asociado al de préstamo dejando sin efecto el segundo pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Igualmente dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que contemplaba el devengo de la comisión de apertura, confirmando por el contrario la nulidad de la comisión por cancelación anticipada a instancia del consumidor por lo que condenamos al apelante a la devolución de SETENTA Y DOS EUROS con OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (72,83 €), que devengará el interés previsto en la recurrida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/