Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2947/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012994
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012994
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2947/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 796/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Milagros
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A N.º 273/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 5 de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 796/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia - UPAD Civil, a
instancia de D./Dª. María Milagros , apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª
ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JUAN LUIS ALFARO
ZUBILLAGA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A., apelado/a - demandado, representado/a por el/la
procurador/a D./D.ª JESUS ARBE MATEO y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CARLOS ARANGUREN
ECHEVARRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por María Milagros , representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA GARCÍA DEL CERRO CORREDERA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales JESÚS ARBE MATEO, debo absolver libremente a la sociedad demandada de todo lo que se le pedía en este juicio, con pronunciamiento de reembolso de las costas procesales a cargo de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO - La representación de María Milagros formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 5 de esta capital en solicitud de que : a) Se declare la nulidad de los contratos concertados con la demandada para la adquisición y compra de los valores AFS FAGOR, así como la de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 18.675 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de los títulos valores adquiridos.

c) Condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la Sentencia de 1a Instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este Juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente, 1.- Declare la nulidad relativa de los contratos concertados con la demanda para la compra de valores AFS FAGOR y de los derivados de dicha adquisición, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores (ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical), se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios en la cuantía invertida (18.675 euros) por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada.

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : .- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 LEC , por errónea valoración de la prueba practicada- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia que citaremos, y jurisprudencia que la interpreta, así como la legislación sectorial de consumidores y usuarios, en tanto que la Sentencia recurrida no tiene en cuenta para resolver el supuesto de autos esta normativa, que resulta de obligada y fundamental aplicación al supuesto de autos.

Refiere la aprte apelante que estamos ante un producto de riesgo y complejo siendo esencial la obligación de informar adecuadamente que pesa sobre el banco.; que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia ; que se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Señala que en el presente caso resulta fundamental determinar si el actor obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba a la hora de formalizar el contrato.; que la carga de la prueba en relación con el deber d e información corresponde al Banco demandado y alega que la Sentencia recurrida contraviene lo preceptuado por al jurisprudencia del Tribunal Supremo añadiendo que un empleado de una entidad financiera difícilmente podrá comercializar adecuadamente el producto si no dispone de la formación adecuada tanto sobre la naturaleza jurídica del producto y sus características Manifiesta que se h aproducido error de valoracion respecto de la información suministrada y con el pérfil del cliente , que se ha producido un consentimiento informado y viciado de error ; que en cuanto a la información facilitada con carácter previo a la contratación. el Sr. Miguel Ángel , empleado de la entidad que intervino en la comercialización manifestó no recordar se facilitara información escrita que permitiera a los señores María Purificación Agapito conocer el producto. y en cuanto a la información verbal. señala la recurrente que se desconoce qué información verbal pudo facilitar el Sr. Miguel Ángel al Sr. Agapito , única persona que firma las órdenes de valores tanto en su nombre como en el de su esposa ycorrespondiendo la carga de probarlo a la entidad demandada. nada ha podido probar que permita concluir que se informó adecuadamente sobre las características y riesgos del producto.

Por todo ello, considera que la única conclusión posible es considerar que los señores Agapito María Purificación no pudieron tener cabal conocimiento de todas las características y riesgos del producto que contrataron.

Añade que la prueba practicada lleva a concluir que ciertamente el señor Miguel Ángel carecía de estudios financieros, habiendo cursado únicamente estudios primarios. no recibía formación específica para colocar este tipo de productos financieros, y no recibió formación específica sobre este producto concreto ; que no recuerda cómo comercializó este producto en el caso concreto ylo que sí manifestó es cómo solía comercializarlo habitualmente ' como un depósito a 5 años, porque era a 5 años el plazo '..

Se remite al pronunciamiento de la Sentencia d einstancia cuando declara que el Sr. Miguel Ángel 'admitió que sabía del problema de las AFSF desde la crisis de la empresa a cuyos fondos propios iba el dinero de los títulos, Fagor Cooperativa, pero que confiaba en que el Banco iba a dar una solución a los que habían adquirido.' y anifiesta que en todo caso el Sr. Miguel Ángel a preguntas del letrado de la entidad demandada contestó que es a partir de 2014 cuando es consciente del problema de liquidez: Sostiene la parte apelante queen todo caso que el error es además excusable, puesto que si el banco hubiera actuado con la diligencia que le era debida, facilitando inicialmente una formación e información adecuada a sus empleados, el error podría haber sido evitado.

-Respecto de la acción de nulidad y el plazo para su ejercicio.

Alega la parte apelante que la Sentencia objeto del presente recurso infringe el artículo 1.301 del Código Civil relativo a la caducidad, el cual prevé que el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad no comienza sino hasta el momento de la consumación del contrato ; que de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC . que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' ; que la actora no tuvo conocimiento del error hasta el año 2014, cuando se percata de que ha dejado d epercibir los intereses ; que en este caso, la consumación se produce cuando el emisor deja de pagar los intereses, y es entonces cuando el cliente tiene conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos del producto.

Y añade que aunque se entendiera que la consumación se había producido antes ,por estimar que se trata de un contrato de tracto único o que el momento de la consumación deba adelantarse a un momento anterior a la consumación por un supuesto conocimiento de todas las características del producto, a su juicio , tampoco podemos admitir que con anterioridad a 2014 la actora hubiera tenido cabal conocimiento de todas las características y riesgos del producto Refiere que del análisis de la valoración de la prueba se desprende claramente que realmente no fue sino hasta cinco años después, en 2014, cuando la actora tiene cabal conocimiento de todas y cada una de las circunstancias; que en 2009 recibe unos títulos con un valor nominal de 25 euros que no había variado en el momento de aceptar la herencia, ni en la herencia ,ni en ningún extracto o información remitida por el banco hay información alguna que pueda llevar a la actora a preguntarse siquiera por el producto , que no es exigible que la actora se informe sobre el producto, ni en el banco, ni mucho menos a su marido, puesto que la obligación de informar es del banco.

-Sobre la indemnización por incumplimiento contractual El incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de información debe conllevar necesariamente a la estimación de la demanda En ese sentido se alega que lo ínico que puede deducirse es que no ha existido información alguna.

ni en fase precontractual, ni en fase contractual. ni tan siquiera en fase postcontractual; que la Sentencia impugnada defiende que no se han valorado los perjuicios sufridos por la actora, cuando a su juici el perjuicio está perfectamente cuantificado, puesto que habiéndose perdido la posibilidad de recuperar el capital invertido (nominal) debido a la liquidación de Fagor dentro del Concurso de Acreedores, es este valor nominal de la inversión el del perjuicio sufrido por la actora.

- Sobre la infracción del art. 394.1 LEC en el que se contempla la excepción al criterio del vencimiento aplicado por la Sentencia recurrida.

Con invocacion del articulo 394 de la LEC se remite a la complejidad del asunto así como a la ambigüedad del tratamiento legal desde la óptica de la finalidad esencial bajo la cual se articula en la Ley la condena en costas, como sanción a las partes procesales por la provocación de un procedimiento innecesario , se alega que en este caso no existe conducta imprudente y tampoco se le puede imputar actuación temeraria.

desleal o mala fe ; que aun en el peor de los supuestos , no procedería la condena en costas habida cuenta que actúa con ausencia de mala fe y temeridad.



SEGUNDO- Sobre la acción de nulidad del contrato de adquisición de AFSF junto con el contrato auxiliar de depósito y administración de valores por inexistencia de consentimiento Error en la valoración de la prueba Como declara la Sentencia apelada dicha pretensión 'es claramente indigna de acogida y en general se viene reputando implícito cuando se estima la pretensión subsidiaria de anulabilidad por error vicio.' En el presente caso en las contrataciones cuestionadas hubo consentimiento por parte de los progenitores de la demandante respecto de la orden de suscripción de unos títulos por una inversión dineraria a la que se ligaban unos determinados rendimientos. Cuestión distinta es si el producto contratado fue ofrecido con la información suficiente para comprender por quienes prestaban el consentimiento su verdadera naturaleza y alcance .

Luego ,en el supuesto de autos no faltó consentimiento conformándose la pretensión de la parte actora en el escrito de demanda desde el planteamiento de que la voluntad de los contratantes se forjó mediando información sesgada e insuficiente , lo que en todo caso habría dado lugar a un vicio del consentimiento y no a la inexistencia de este.

Por consiguiente el motivo de recurso debe ser rechazado.



TERCERO - Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad La doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal supremo de 12 de enero de 2015 queda confirmada por la Sentencia del pleno de 19 de febrero de 2018 , en el sentido de que dicha Sentencia, tras reseñar que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento en contratos de trato sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos, indica que la referida Sentencia no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad puede ser desde el día de la consumación del contrato , si bien, dada la complejidad de determinados contratos , y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido.

En el presente caso tomamos como referencia la fecha de interposición de la demanda esto es , el 30 de noviembre de 2017, y concluimos compartiendo el criterio acogido por el Juzgador de instancia en el sentido de que en aquel momento la acción de nulidad se encontraba caducada por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil , desde que la actora conoció la naturaleza y especificidad de la inversión . Ha quedado probada la fecha en la que tuvo lugar el último abono de intereses.

téngase en cuenta que en enero de 2013 ya no se reciben intereses, pero es que además ya durante el año 2012 es pública y notoria, mediante noticias en prensa la grave situación financiera que atravesaba la entidad FAGOR que concluyó con la publicación del concurso de acreedores en el año 2013.

Es necesario tomar en consideración el hecho de que en este caso la demandante no sólo tuvo acceso a la información sobre el estado de sus participaciones y la situación financiera de Fagor a través de los medios de comunicación ,tal como ya hemos indicado ,sino que además gozó de una posición privilegiada a la hora de conocer y verificar el contenido d e dicha información habida cuenta de que su esposo , Miguel Ángel era empleado en Banco Popular en aquellas fechas y dentro de sus competencias profesionales había desarrollado la labor de comercialización del producto que motiva la interposición de la demanda ,actuando como interlocutor de la entidad con sus suegros en el momento de la contratación del producto y posteriormente durante la vigencia del mismo ,siendo plenamente consciente de la situación de crisis que atrvesaba Fagor y los problemas que ello estaba acarreando en la dinámica diaria de la entidad.

Y es más, si atendemos al análisis de las actuaciones, concretamente al estudio de la documentación aportada a los autos ,comprobamos que incluso con anterioridad a ese momento ,la actora dispuso de información suficiente para conocer las características y la situación del producto financiero adquirido por sus progenitores con la consiguiente minoración de su valor debido al riesgo que entrañaba , a partir del momento en el que se produce la aceptación de la herencia de su padre el año 2009, según se desprende de los folios 234 siguientes, en la escritura de partición y adjudicación de herencia de Ana y María Milagros como consecuencia del fallecimiento de su progenitor y esposo respectivamente María Purificación Efectivamente, en dicha escritura se recoge en el exponendo segundo el inventario y avalúo de los bienes del causante , señalándose en los apartados sexto y séptimo los depósitos de valores en el Banco Popular correspondientes a las participaciones en Fagor con la valoración que en aquel momento se asignó a los mismos; luego es evidente que desde aquel momento la demandante pudo conocer la verdadera naturaleza de los riesgos inherentes al producto desde una posición privilegiada . Una vez aceptada la herencia de su progenitor y una vez integrado el haber hereditario en su propio patrimonio resulta inverosímil la tesis defendida por la parte recurrente cuando su marido , indirectamente beneficiado por la aceptación de la herencia ,fue el empleado del banco demandado que comercializaba el producto litigioso actuando como interlocutor directo entre la entidad y sus suegros en el momento de la contratación ,estando al corriente del problema de las AFSF y de la situación de crisis que atravesaba FAGOR.

Por todo ello debe confirmarse la tesis de la caducidad de la acción acogida en la Sentencia de instancia

CUARTO - Sobre la procedencia de la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios Se formula el recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba por omitir el Juzgador de instancia una correcta ponderación de los elementos de juicio que resultan de las actuaciones .Según la parte apelante el resultado de la prueba practicada permite fijar el perfil de los demandantes , como clientes inexpertos que no conocían las características del producto y los riesgos inherentes al mismo, que carecían de formación cualificada o experiencia previa inversora ,manteniendo la tesis de que la entidad demandada no les informó correctamente sobre la esencia del producto , ni les facilitó datos suficientes para que los mismos pudieran tomar conciencia del riesgo que entrañaba la contratación.

Pues bien , planteado como motivo esencial del recurso el error en la valoración de la preuba llevada a cabo por el Juzgador de instancia hemos de recordar que el recurso de apelación no es un segundo juicio, sino que es un medio de controlar el acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración, en lo referente a los hechos, y en la aplicación del derecho. En este sentido son múltiples las Sentencias en las que se declara , acerca del error en la valoración de la prueba, la existencia de una serie de límites en nuestro ordenamiento para la apelación; así el Tribunal Supremo en la Sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido ':una vez más hemos de recordar, con la Sentencia 4/2012 de 10 de enero acerca del error en la valoración de la prueba que esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto'. y añade que la apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el Juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. asi como tambien que el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Añadiendo la Sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el organo de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti' La Ley de Enjuiciamiento Civil presenta en el artículo 217 una completa regulación de la carga de la prueba, recogiendo la abundante doctrina jurisprudencial que sobre esta regla de juicio ha elaborado la Sala Primera del Tribunal Supremo a la hora de interpretar el contenido, incompleto e inexacto, del antiguo artículo 1.214 del Código Civil que la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente deroga y sustituye por una norma más compleja si bien más precisa.La doctrina de la carga de la prueba no dice quién viene obligado a probar algo, sino quién sufre las consecuencias de la falta de prueba, pues el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba ( STS 1ª 8-3-1999 ).

Los criterios legales que indican al Tribunal cómo ha de actuar a la hora de decidir el proceso mediante Sentencia y compruebe la existencia de HECHOS INCIERTOS O NO PROBADOS y relevantes para tal decisión, constituyen una regla del juicio que ha de efectuar el órgano jurisdiccional. Toda regla de juicio consiste en determinar pautas que ha de seguir el juez en la decisión judicial del conflicto ante la concurrencia de unos determinados presupuestos.

La regla del juicio antedicha la encontramos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que preceptúa: 'cuando al tiempo de dictar Sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

Según pues el citado apartado primero del artículo referido, la regla de juicio se compone de unos presupuestos y le indica al Tribunal los efectos que tales presupuestos producen.

La doctrina de la carga de la prueba pretende identificar al litigante en quien redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado; esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria pues para que el juez pueda fallar conforme a las exigencias legales y materiales el ordenamiento jurídico le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria ( STS 1ª 8-6-1998 ).

La carga de la prueba, como regla de juicio, se dirige al Juzgador y es de ius cogens, tanto para el juez como para las partes, en tanto que norma de naturaleza procesal. El Tribunal por tanto solo la aplicará cuando, en el momento de pronunciarse sobre la estimación o desestimación de la pretensión al final del proceso, constate la falta de prueba sobre hechos controvertidos y relevantes para tal decisión. En todo caso, el efecto de la falta de prueba no puede dar lugar a la imposición de sanción alguna para las partes, sino que, como carga, irrogará un perjuicio a la parte que viene gravada con tal carga, esto es, el juez no podrá tener por probado un hecho en la Sentencia y en último extremo tendrá que desestimar la pretensión. Únicamente la carga de la prueba cede al tornarse innecesaria cuando los hechos han resultado probados, sin que importe entonces discriminar si los ha probado el actor o el demandado.

El demandante viene gravado con la carga de la prueba de los hechos 'de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' - artículo 217 LEC 1/2000 apartado segundo .

Cuando el legislador expresamente ha querido precisar que el demandante viene gravado con la prueba de los hechos constitutivos de los que se desprenda ORDINARIAMENTE - así expresamente consta en el texto legal - el efecto jurídico pretendido, está realizando una importante matización a la regla de juicio, toda vez que 'exigir a los justiciables un comportamiento probatorio imposible, una prueba imposible o diabólica, causaría indefensión al no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos ( STC 2ª 116/95 de 17 de julio ). Según el artículo 217 LEC 1/2000 apartado sexto, para la aplicación de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba entre las partes del proceso, generales y especiales, 'el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Ha sido la jurisprudencia la que ha desarrollado la doctrina sobre la facilidad y disponibilidad probatoria que puede sintetizarse señalando que ' si bien cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando EL CRITERIO DE LA FACILIDAD, en virtud del principio de la buena fe - ex artículo 7 del Código Civil y artículo 11 Ley Orgánica Poder Judicial - en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles para probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditación para la otra' ( STS 3ª Secc 7ª 2 noviembre 1992 ).Cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ex artículo 118 de la Constitución conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad' ( STC 1ª 227/91 de 28 de noviembre ).

Expuesto lo anterior y una vez examinadas las actuaciones no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por la Juzgadora de instancia en la Sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

El Tribunal no comparte la tesis defendida por la parte apelante.

El 'onus probandi' del correcto asesoramiento o información en el mercado de productos financieros y la carga de la prueba cerca de tal extremo viene pesando sobre el profesional financiero .Se trata de liberar al accionante de la carga de probar un hecho negativo ,como es la ausencia de información, Ahora bien , debe tenerse en cuenta que la inversión de la carga de la preuba admite prueba en contrario debiendo mediar en todo caso actividad probatoria conducente a acreditar la ausencia de información, y el incumplimiento de los deberes de información.

En el presente caso partimos de una situación excepcional ,tal y como se recoge en la Sentencia apelada. La excepcionalidad reside en el hecho de que quien acciona no intervino en la contratación ,ya que los contratantes, adquirentes de las AFSF, fueron sus padres, y ambos habían fallecido en el momento de interposición de la demanda. Por consiguiente, la demanda se formula por la única hija y heredera de los contratantes, estando privados de la posibilidad de conocer a través del testimonio de aquellos el modo en el que se produjo la contratación.

Por otro lado, se da igualmente una circunstancia excepcional a la hora de valorar la prueba obrante en autos para determinar las circunstancias en las que se llevó a cabo la contratación en este caso, ya que el testigo propuesto para justificar dicho extremo esto es, la persona empleada en banco popular en el momento de llevarse a cabo la contratación que mantuvo contacto directo con los progenitores de la demandante y se encargó de todo el proceso de comercialización del producto con ellos era su propio yerno, el marido de su única hija, la demandante, jubilado actualmente y en consecuencia alejado de cualquier tipo de vinculación con la entidad demandada.

Ni que decir tiene que la especial condición de sr. Miguel Ángel , empleado de la entidad bancaria encargado de la comercialización del producto y único yerno de los contratantes, cobra un sentido extraordinario a la hora de ponderar el intercambio de información durante la fase de contractual, en la que cada uno de los contratantes precisa de obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia. Convergen en este supuesto la intervención de la entidad, profesional y remunerada, en el marco de las normas de la ley del mercado de valores que regula la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y la del familiar directo que goza de la confianza de los contratantes, especialmente interesado en que sus suegros actúen adecuadamente informados, tratando de velar por los intereses de aquellos, y a la postre los intereses de su esposa.

Miguel Ángel , empleado de banco popular desarrollaba una actividad profesional dentro del organigrama de dicha entidad financiera que requería conocimientos propios del sector a la hora de comercializar o intervenir en las operaciones o servicios que le habían sido encomendados . El banco, persona jurídica ,se vale de sus empleados, personas físicas ,capacitadas profesionalmente para realizar las labores comerciales con el cliente ,lo que nos permite descartar para este caso la tesis de que cuando se realizaban las labores profesionales encomendadas desde el Banco ,el Sr Miguel Ángel actuaba desde la ignorancia,o la falta de profesionalidad con ocultación de información de interés para salvaguardar los intereses económicos de sus suegros.Ha quedado probado que el Sr Miguel Ángel fue la persona encargada de la comercialización del producto, si bien en este caso , como ya hemos indicado ,resulta especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos ,así como para llevar a cabo una correcta valoración de la prueba tomar en consideración la circunstancia de que el Sr. Miguel Ángel era yerno de María Purificación y Ana , pues estaba casado con la única hija de los contratantes María Milagros , demandante en el presente procedimiento. Desde su condición de empleado de Banco Popular fue la persona que actuó como interlocutor de la entidad en todas las operaciones realizadas por los padres de la demandante con dicha entidad. Así pues ,desde esa condición, desde la profesionalidad que se le supone como empleado en activo de una entidad financiera encargada de comercializar determinados productos , y siguiendo los dictámenes de un razonamiento lógico, debe considerarse que en este caso concreto, esto es en el momento de la contratación de las AFSF llevada cabo con sus suegros aquel les informó y les asesoró ,al menos de una forma similar a como lo hacía con otros clientes, (pues ésta es la línea defensiva que se ha seguido hasta el momento por la totalidad de los empleados de las entidades bancarias encargados de la comercialización del producto y que han intervenido como testigos), existiendo motivos más que razonables para considerar que incluso, dada su relación de parentesco , la especial confianza que les merecía a sus suegros para la comercialización de productos de Banco Popular , (en el inventario que se consigna en la escritura de aceptación de la herencia se comprueba la existencia de inversiones diversas en la citada entidad , realizadas todas ellas con la intervención directa del Sr. Miguel Ángel ) y teniendo en cuenta, incluso su indirecto interés en el éxito de la operación, el mismo tuvo que proporcionarles una información exhaustiva ,detallada y completa acerca de la verdadera naturaleza del producto contratado y de su comportamiento en el mercado.

Por otro lado a nadie se le escapa la circunstancia de que el Sr Miguel Ángel en el momento de prestar su declaración como testigo desde su condición de empleado de Banco Popular ya jubilado estaba liberado de cualquier obligación o vinculación frente a la entidad demandada.

Pues bien, las circunstancias que han quedado expuestas, privan al Tribunal de los elementos de juicio necesarios para conocer los términos en los que tuvo lugar la contratación en este caso al haber resultado ineficaz la prueba practicada para justificar dicho extremo La prueba obrante en autos impide apreciar el defecto de información y en definitiva el error que se denuncia como justificación de la acción de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto el motivo de recurso ha de ser rechazado.

Idéntico criterio desestimatorio deberá aplicarse respecto del motivo invocado en relación con el pronunciamiento sobre costas de la Primera Instancia que se contiene en la Sentencia recurrida habida cuenta que no se aprecian en este caso dudas de hecho o de derecho que justifiquen una modificación del criterio objetivo del vencimiento del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil .



QUINTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de esta resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Milagros contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta capital ,se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2947 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.