Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 31/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 31/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 912/2015.
S E N T E N C I A Nº 273/2019
En la ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por doña Tania , representada por la procuradora doña María Esther Clavero Toledo, defendida por el letrado
don Antonio Pardo Skoug, frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Siete de
Málaga, en el procedimiento ordinario 912/2015. Son parte recurrida Caja de Seguros Reunidos S.A. (Caser) y
Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, representadas, respectivamente
por los procuradores don Antonio Anaya Rioboo y doña Gracia Conejo Castro, defendidas por los letrados
don Gonzalo Costas Barcelón y don Eduardo Fernández Donaire.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga dictó sentencia el 6 de junio de 2017 , en el procedimiento ordinario 912/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D. Amadeo y Dña. Tania frente a Catalana Occidente y Caser, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se remitieron las actuaciones a esta Sección, celebrándose la deliberación el 11 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de don Amadeo (fallecido) y doña Alejandra frente a las aseguradoras Catalana Occidente y Caser, en la que reclamaba los daños y perjuicios irrogados por la responsabilidad civil que imputaba a sus asegurados, el procurador que les representó y la letrada que defendió sus intereses en las Diligencias previas incoadas por el juzgado de Instrucción número Cinco de Málaga como consecuencia del fallecimiento del hijo de ambos, al rechazar la magistrada de instancia la viabilidad de la acción que pretendían ejercitar, pronunciamiento con el que discrepa la representación procesal de la sra. Alejandra mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba respecto de la autoría de la firma de la notificación al procurador del auto de archivo de las actuaciones penales, 2) error en la valoración de la prueba por ausencia de referencia alguna a la intervención en dicha causa penal de la letrada asegurada en Caser, 3) incongruencia omisiva, al no motivar la juzgadora de instancia el rechazo de la suma reclamada por daños morales específicos, 4) error en la valoración de la prueba sobre la viabilidad de la acción y 5) quantum indemnizatorio.

Las aseguradoras demandadas se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- La controversia en la instancia viene motivada por la reclamación formulada por don Amadeo (fallecido) y doña Alejandra frente a Catalana Occidente y Caser, por los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la actuación negligente que imputaban al procurador que les representó y a la letrada que asumió su defensa, asegurados en las entidades demandadas, en las Diligencias previas incoadas por el juzgado de Instrucción número Cinco de Málaga como consecuencia del fallecimiento del hijo de ambos, al no haberles notificado el auto de archivo del procedimiento penal, lo que motivó que la reclamación patrimonial formulada posteriormente frente a la Administración fuera rechazada por prescripción, invocando los arts.

1.101 CC y 76 LCS .

Opuestas a la demanda las aseguradoras Catalana Occidente y Caser, la magistrada de instancia dictó sentencia en la que rechaza la responsabilidad que los demandantes imputaban al procurador, y por extensión a la letrada, por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, apartado 'Notificación del archivo al Procurador': ' Sobre este particular correspondería a la parte actora acreditar que la firma la realizó D. Cesareo , sin que dicha parte haya propuesto prueba alguna al respecto, debiendo pechar con las consecuencias de ello, pues no habiendo sido notificado el Procurador, difícilmente tuvo conocimiento del archivo la Letrada.

Abundando en ello la parte actora también deja constancia de sus dudas e incluso aporta un fax (documento 11 y 17 de la demanda) del que se colige su desconocimiento del archivo de la causa penal y la concesión de la venia por la misma al Letrado Sr. Moreno (documento 13) del que también se puede presumir su desconocimiento '.

Seguidamente analiza la viabilidad de la acción ejercitada, concluyendo que: ' Hemos de partirse del concepto de pérdida de la oportunidad, es la pérdida del derecho a optar a algo, cuyo resultado es incierto. En definitiva lo que se pierde de forma inmediata, no es un bien que vaya a entrar en un patrimonio, ni un derecho concreto adquirido, sino lo que se pierde es la posibilidad genérica que un bien o derecho sea adquirido por una persona, no porque no tenga derecho a ello, sino por que ha perdido las opciones a hacer valer dicho derecho. Ello implica que hay un previo actuar de un tercero que causa dicha frustración. Dicha acción u omisión realizada por un tercero distinto al perjudicado, ha de tener los requisitos, en el caso concreto que nos ocupa de la acción de responsabilidad contractual, art. 1101 CC ., en otro caso no habría posibilidad de indemnizar al perjudicado, pues no habría título alguno de responsabilidad. En este marco de responsabilidad contractual, la jurisprudencia del TS ha hecho hincapié en la necesidad que entre la negligencia y el daño deba de existir una relación de causalidad. Es decir además de exigir la concurrencia de los requisitos generales propios de la responsabilidad civil para hablar de pérdida de oportunidad, dichos requisitos han de probarse por el perjudicado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa de la documental obrante en autos y de los informes técnicos aportados, en unión a la declaración de los peritos, esta juzgadora llega a la conclusión de que no existía viabilidad, es más así ha quedado demostrado en la propia resolución del expediente administrativo que finalmente se siguió, y en el que la Consejera de Fomento no se limita a declarar prescrita la acción, sino que entra a conocer del fondo, manifestando en el Fundamneto Jurídico 5º de dicha resolución '...no quiere dejarse pasar la ocasión para significar la palmaria inexistencia de nexo causal alguno entre el daño reclamado...y y el funcionamiento del servicio público, fundamentando dicha conclusión en el informe técnico elaborado por la Guardia cvil, llegando a concluir '..se aprecia una intervención exclusiva de la conducta de la víctima en el devenir del accidente...'.

En definitiva, desestima la demanda: ' Por todo lo expuesto y para evitar redundancias me remito a dicha resolución así como al propio atestado de la Guardia civil, debiendo desestimar en base a ello la demanda en los términos en que ha sido planteada' .



TERCERO .- El recurso interpuesto por la demandante se articula sobre una errónea valoración de la prueba respecto de las cuestiones controvertidas, autoría de la firma de la notificación al procurador del auto de archivo de las actuaciones penales, intervención en dicho procedimiento de la letrada asegurada en Caser y viabilidad de la acción que pretendían ejercitar ante la Administración, añadiendo como segundo motivo incongruencia omisiva, al no pronunciarse la magistrada de instancia sobre la cantidad reclamada por daños morales específicos, siendo motivo de cierre del recurso unas consideraciones sobre el 'quantum' indemnizatorio, alegando que no puede ser reducido por la falta de personación de los herederos de don Amadeo , fallecido durante la tramitación del procedimiento en la instancia.

Damos respuesta por separado a los motivos del recurso.

I.- Error en la valoración de la prueba. Autoría de la firma de la notificación al procurador del auto de archivo de las actuaciones penales.

Reprocha la recurrente a la magistrada de instancia que le desplace la prueba, que califica como 'diabólica', de acreditar que el procurador firmó la notificación del auto de sobreseimiento del proceso penal, pues siendo hecho acreditado que el auto fue notificado, como se acredita con el sello del Colegio de procuradores, en el que constan dos firmas o rúbricas, alega que no debe confundirse el hecho de haber recibido la notificación, independientemente de que sea el procurador quien personalmente estampe su firma, con la comunicación entre procurador y abogado, planteándose la magistrada la posibilidad de que la notificación hubiera llegado finalmente al procurador, y que éste la hubiese remitido a la abogada, pese a lo cual no saca conclusión alguna sobre la responsabilidad imputada, pues seguidamente analiza la viabilidad de la acción para desestimar de la demanda, dejando imprejuzgada la conducta de la abogada, contraria a la 'lex artis' por despreocuparse del asunto durante tal dilatado periodo de tiempo pese a estar personada y haber redactado la reclamación ante la Consejería de Obras Públicas, no siendo excusa que esta fuera inviable Atendiendo al desarrollo argumental del motivo, hemos de hacer una serie de precisiones sobre la relación contractual entre el procurador y el cliente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 advierte que 'L a calificación jurídica que corresponde a la relación entre un Procurador y su cliente tiene carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes.Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998 , 25 de marzo de 1998 , 3 de octubre de 1998 , 23 de mayo de 2001 , 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006 , que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios.

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos'.

El art. 23 LEC enumera las funciones encomendadas al procurador, al que en términos general corresponde la comparecencia en juicio (apartado 1, con las excepciones indicadas a continuación), asumiendo la práctica de los actos procesales de comunicación y la realización de tareas de auxilio y cooperación con los tribunales (apartado 4), para lo que los Colegios de Procuradores organizarán los servicios necesarios (apartado 6).

Revisada la prueba practicada, la Sala debe partir del hecho acreditado de la notificación del auto que puso fin a la vía penal, pues consta el sello del Colegio de Procuradores. Ahora bien, puesto que la recurrente no dirigió su demanda frente al procurador (ni a la abogada), la versión de los hechos del primero se ha conocido tras declarar en prueba testifical (propuesta por su aseguradora), negando que la firma o rúbrica estampada en la notificación sea de su puño y letra, lo que genera una duda más que razonable sobre tal extremo, imprescindible para determinar la imputación de responsabilidad, debiendo recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2005 , y 21 de junio de 2007 , que, partiendo de su naturaleza contractual y subjetiva, la carga de la prueba de la falta de diligencia en el desempeño de su actuación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual, y a tal respecto nada acredita la recurrente, limitándose a elevar a la categoría de certeza lo que no es más que una hipotesis, que la notificación, independientemente de que no fuera firmada por el procurador, le fue entregada, lo que no que es de recibo, ya que el Derecho no se basa en conjeturas, sino en hechos acreditados, salvo las contadas excepciones en que es posible acudir a las presunciones judiciales ( art. 386 LEC ), partiendo siempre de hechos admitidos o probados, lo que no ocurre en el presente supuesto.

No se trata, como alega la recurrente, de desplazarle la carga de una prueba que califica como 'diabólica', que la firma de la notificación sí pertenece al procurador, sino de exigir a dicha parte el cumplimiento de la doctrina del onus probandi consagrada por el art. 217 LEC , que le impone la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido, y al demandado acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, de manera que, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217.1 LEC ), debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ( art. 217.7 LEC ), siendo igualmente infundada la queja al no haber propuesto la aseguradora del procurador la prueba pericial caligráfica, pues no corresponde a dicha parte, por las razones expuestas, acreditar que su asegurado no firmó la notificación del auto que puso fin a la causa penal, prueba que por otra parte pudo proponer la recurrente, así como otras tendentes a acreditar los extremos básicos de su pretensión, y es que, barajando posibilidades, también es factible que la notificación fuera firmada por otro procurador y que, detectado el error no la devolviera al Colegio de Procuradores ni la hiciera llegar a su verdadero destinatario, lo que nos llevaría a otro escenario en el que tampoco puede imputarse responsabilidad al asegurado en Catalana Occidente.

Las razones expuestas implican desestimar el motivo del recurso.

II.- Error en la valoración de la prueba. Falta de pronunciamiento sobre la intervención en la causa penal de la letrada asegurada en Caser.

El desarrollo argumental del motivo es un intento de extender la responsabilidad a la abogada que defendió los intereses de la recurrente en la causa penal imputándole una dejadez que eleva a la categoría de incumplimiento contractual, al no haberse interesado por su tramitación, lo que la Sala no comparte.

La relación entre abogado y cliente se enmarca, siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en el contrato de prestación de servicios ( art. 1.544 CC ), por el que el abogado se obliga a llevar la dirección de un proceso, actividad que es de medios, no de resultado, al no comprometerse al éxito de la acción ejercitada sino a ejercitarla de conformidad con lo pactado y atendiendo a las normas establecidas en el Estatuto General de la Abogacía, que configuran el marco normativo en el que se desenvuelve su actuación, ajustada a los términos de la relación contractual con el cliente y al cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa que le sea encomendada, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto llevando a cabo, de forma diligente, las actuaciones que le imponga el asunto sometido a su consideración; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad. La reclamación de daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados ( sentencias del Tribbunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 y 25 de marzo de 1998 ).

La jurisprudencia no enumera con exhaustividad los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional del abogado, perfilando a título de ejemplo algunos aspectos, como informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso, cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 ), debiendo precisar que, al tratarse de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 , y 21 de junio de 2007 ).

En el supuesto analizado, el criterio de imputación de responsabilidad de la abogada se centra en una supuesta dejadez al no interesarse por la tramitación de la causa penal, pese a que ya tenía preparado el escrito de reclamación frente a la Administración Pública, lo que no puede aceptarse teniendo en cuenta la carga de trabajo que soportan los Tribunales de Justicia, de la que son conocedores los profesionales del derecho y explica que estuviera a la espera de recibir una notificación, del procurador, en uno u otro sentido para actuar en consecuencia, insistiendo en que la posibilidad de que el procurador recibiera la notificación del auto no puede erigirse en certeza absoluta que haga presumir, a su vez, que la hizo llegar a la abogada, lo que excluye cualquier responsabilidad por la supuesta dejadez de la misma, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 , ' Esta Sala tiene declarado que el abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores ( SSTS de 11 de mayo de 2006 y 27 de febrero de 2006 ), los cuales deben tener conocimiento de cuáles son sus obligaciones y facultades en relación con las particularidades impuestas por su función de representación procesal en cada caso' .

Concluimos que ninguna responsabilidad puede exigirse a la abogada ni, por tanto, a la aseguradora Caser en virtud de lo dispueto en el art. 76 LCS .

III.- Incongruencia omisiva, al no motivar la juzgadora de instancia el rechazo de la suma reclamada por daños morales específicos.

Ciertamente, la sentencia no se ha pronunciado sobre el daño moral, lo que supone un vicio de incongruencia 'citra petita', que se produce, como reiteradamente viene proclamando el Tribunal Constitucional (sentencia 9/1998, de 13 de enero , con cita en las anteriores de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998), cuando se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, salvo que el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, teniendo en cuenta el sentido del fallo de la resolución recurrida.

No obstante, la Sala, asumiendo funciones propias del Tribunal de instancia, da respuesta al motivo, anticipando su desestimación.

Es constante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras muchas sentencias de 13 de abril de 1987 y 28 de abril de 1992 ), la que establece que el principio de indemnidad exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el daño, comprendiendo no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1.106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 distingue entre daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral, añadiendo que ' Desde esta perspectiva u otra análoga, -defendida por buena parte de la doctrina- no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva. Esta Sala no ha rehuido en ocasiones, en un contexto descriptivo de su implicación con ese derecho fundamental, aplicar esta calificación a supuestos de frustración de acciones procesales, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación(especialmente, SSTS de 20 de mayo de 1996 , 11 de noviembre de 1997 , 25 de junio de 1998 , 14 de mayo de 1999 , 23 de mayo de 2001 , 29 de mayo de 2003 y 14 de julio de 2005 ).

Continúa expresando la sentencia citada que los daños morales son 'a quellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica ( SSTS de 26 de junio de 1984 , 6 de julio de 1990 , 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 , 12 de julio de 1999 , 27 de septiembre de 1999 , 31 de mayo de 2001 y 23 de noviembre de 2004 ), incluyendo los que tienen su causa en el incumplimiento contractual (tendencia que se inicia con la STS de 9 de mayo de 1984 , seguida, entre otras, de las SSTS de 12 de julio de 1999 , 18 de noviembre de 1998 , 22 de noviembre de 1997 y 20 de mayo de 1996 , y culmina con la STS de 31 de mayo de 2000 -caso del retraso en el transporte aéreo- y las SSTS de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 )'.

La anterior doctrina impide acoger el daño moral, reclamado conjuntamente con el daño patrimonial por pérdida de oportunidad, al no concurrir el presupuesto básico, la acreditación de un actuar negligente del procurador, por las razones que expusimos al responder al segundo motivo del recurso y que damos por reproducidas..

IV.- Error en la valoración de la prueba sobre la viabilidad de la acción, pronunciamiento que en definitiva ha motivado la desestimación íntegra de la demanda.

El motivo del recurso se articula sobre insuficiente motivación respecto de la viabilidad de la acción que pretendía ejercitar la recurrente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, imputando a la magistrada de instancia que no halla profundizado en aspectos que han sido discutidos en el procedimiento, prestando atención, exclusivamente, a la Resolución de la Consejería de Fomento, meramente administrativa, a la que concede rango de cosa juzgada.

No comparte la Sala dichos argumentos, lo que permite anticipar la desestimación del motivo.

Vuelve la recurrente a construir sus alegaciones sobre meras conjeturas, despojando de cualquier eficacia probatoria a la Resolución dictada por la Consejería de Fomento, que ciertamente carece de autoridad de cosa juzgada, pero que da respuesta motivada a la reclamación formulada en su día analizando pormenorizadamente las circunstancias concurrentes, que no debe olvidarse, no quedan circunscritas al estado de la valla protectora y a su adecuación a la normativa vigente, y es que la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración se sustentaba, exclusivamente, en que la valla protectora de la calzada, contra la que impactó el hijo de los demandantes tras caer del ciclomotor en el que circulaba (sin intervención de posible tercero responsable), no cumplía las prevenciones reglamentarias, pretensión que fue desestimada por la Resolución de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 2 de julio de 2012, no solo por el hecho de haber prescrito la acción (fundamento jurídico 4º), sino por 'palmaria inexistencia de nexo causal alguno entre el daño reclamado a resultas del desgraciado accidente que costó la vida a D. Fructuoso y el funcionamiento del servicio público', dedicando el fundamento jurídico 5º a razonar dicha conclusión, fundamentalmente el informe técnico elaborado por la Guardia Civil, en el que se consigna expresamente, con relación al estado de la carretera, que no existe anomalía alguna que pudiera ser causa mediata del accidente, producido, según parecer de los informantes, por una distracción o desatención en la conducción del fallecido, unida a una intoxicación etílica confirmada por el análisis toxicológico que reflejaba una tasa de alcohol en sangre que triplicaba la máxima permitida legalmente para conducir. Respecto de las vallas de protección, calificadas por la parte reclamante como no reglamentarias, o no acordes con la normativa, la Resolución se remite al informe elaborado por el Servicio Provincial de Carreteras el 23 de febrero de 2011, reproducido parcialmente en las páginas 9 y 10 (Antecedentes de hecho), añadiendo que, como se recoge en el informe del accidente, el fallecido no hacía uso del casco reglamentario que hubiera atenuado la gravedad de las lesiones producidas por el golpeo de la cabeza contra la valla de seguridad.

Concluye la Resolución que 'se aprecia una intervención exclusiva de la conducta de la víctima en el devenir del accidente y sus efectos, la cual, haciendo caso omiso de los más aconsejables principios de precaución, prudencia y atención necesaria en la conducción, conculcó determinados preceptos del catálogo de normas de conductas y deberes exigidos a los conductores, arts. 9.2 ., 11.1 y 19. 1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , y arts. 20 y 118.1 del Reglamento de Circulación , al conducir la víctima superando la tasa de alcohol en sangre permitida.

Los fundamentos jurídicos de la citada Resolución no dejan resquicio alguno para una hipotética estimación de la reclamación en la vía contencioso-administrativa, aunque fuera parcial, al quedar excluida cualquier responsabilidad por el estado o conformación de la valla protectora contra la que impactó la víctima por no cumplir la normativa vigente (argumento capital de la recurrente, pues no existe otro, dada la mecánica de producción del desgraciado accidente), informando al respecto el Servicio de Carreteras de la Delegación de Obras Públicas y Viviendas de Málaga que, en el momento del siniestroe estaba vigente la Orden Circular 321/95 T y P 'Recomendaciones sobre Sistemas de Contención de Vehículos' y su Anexo 'Catálogo de sistemas de contención de vehículos', que constituye una guía a disposición de los técnicos de carreteras para que sirva de ayuda en la elección y diseño de dichos elementos, cuya misión es, como indican sus denominaciones respectivas, servir de contención a los vehículos.

En definitiva, la Resolución analizada permite concluir que la reclamación por responsabilidad patrimonial era totalmente inviable.

V.- Quantum indemnizatorio.

El motivo carece de trascendencia desde el momento en que se confirma la sentencia recurrida, que desestima íntegramente las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda.



CUARTO .- Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida. Sin embargo, atendiendo a las circunstancias concurrenmtes considera la Sala la existencia de dudas de hecho suficientes para no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso ( art. 398, en relación con el art. 394, ambos LEC ), sin que tampoco haya lugar a pronunciamiento sobre el destino del depósito para recurrir al litigar la recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Esther Clavero Toledo, en representación de doña Tania , frente a la sentencia dictada por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Sete de Málaga, en el procedimiento ordinario 912/2015, debemos confirmar dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso.

Una vez firme la presente resolución, remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de procedencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.