Sentencia Civil Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1351/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000273/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
1351/2018, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 355/2018 - 00 del
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Jesús Carlos , representado
por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistido por el Letrado D. Manuel Gonzalez-Boza Erro ; parte apelada,
Dª Tatiana , representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistida por la Letrado D ª María Del
Pilar Angulo Bachiller. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 08 de octubre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 355/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jesús Carlos y estimando la solicitud formulada por Doña Tatiana , acuerdo no modificar la suspensión del régimen de visitas, ni la pensión alimenticia fijada en relación con la menor Ana María , así como acuerdo que la patria potestad sobre la menor Ana María se ejerza en exclusiva por su madre, Tatiana .

Todo ello sin expresa declaración en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jesús Carlos .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Tatiana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1351/2018, habiéndose señalado el día 30 de abril de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 28 de diciembre de 2012, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 18/2010, que estableció un régimen de visitas a favor del Sr. Jesús Carlos de fines de semana alternos sin pernocta de sábados y domingos y tarde de miércoles o viernes de todas las semanas, con entregas y recogidas en el PEF.

Conviene señalar que en ejecución de dicha sentencia, ante la negativa de la menor a tener las visitas con su padre, por auto de 23 de mayo de 2013 se estableció que de forma temporal fueran tuteladas en el PEF y por auto de 14 de octubre se acordó suspender la intervención del PEF ante el incumplimiento por parte del Sr. Jesús Carlos de las normas de funcionamiento del PEF, su falta de colaboración, que conllevaba la presencia de la Policía en el lugar con la consiguiente afectación de otros usuarios y menores, y el hecho de que se dirigiera de forma agresiva a los profesionales, profiriendo amenazas contra los mismos.

Y por auto de 12 de febrero de 2016 se acordó la suspensión del régimen de visitas por el plazo de seis meses, ' debiendo las partes si a su derecho conviniere, instar modificación del régimen de visitas judicialmente establecido', al no resultar ' conveniente sean establecidas visitas padre-hija, según se expone en los informes psicológicos y resulta corroborado por las alegaciones realizadas en el procedimiento, existen comportamientos inadecuados del padre de falta de control de impulsos que dan lugar a reacciones agresivas, sobre todo verbales, así como en su forma de llevar a cabo contactos con la menor, que producen angustia, malestar y temor en la menor'.

La anterior resolución fue confirmada por auto de esta Sección de 30 de noviembre de 2016.

En la demanda de modificación el Sr. Jesús Carlos solicita se establezca un régimen de visitas con su hija ' acorde a las necesidades de los mismos' y se ' considere más oportuno'.

b) La sentencia del Juzgado rechazó fijar régimen de visitas alguno por no haberse acreditado ' una evolución del padre hacia un mayor control de impulsos y una menor afectación de la menor por los posibles contactos'.

En concreto la juez de familia se basa en la exploración judicial de la menor, que ' ya tiene quince años y se mostró serena y madura', explicando que sabe que su padre quiere contactar con ella, pero le da miedo, que había vivido malos momentos cuando estaba con él y que no quiere retomar el contacto ni que se establezcan visitas, por lo que la fijación ' afectaría en mucho' su ánimo, corroborado por la declaración de la psicóloga forense Sra. Flor , en cuanto manifestó que la menor estaba muy valorada pericialmente, que las visitas con el padre, cuando las hubo, le generaban mucho malestar y que lo mejor para la menor desde el punto de vista psicológico es dejarla tranquila, desaconsejando la reanudación de las visitas, a lo que debía añadirse que no se había acreditado que hubiera cambiado la situación psicológica del Sr. Jesús Carlos , no habiéndose presentado ningún informe psicológico que permita deducir que ha mejorado en el control de sus impulsos, habiendo señalado la psicóloga forense que el mismo presenta una desestabilización psicológica desde 2012 y debe por ello acudir a tratamiento, ' lo que ni se ha alegado, ni acreditado que haya sucedido'.

c) En el segundo motivo del recurso solicita el Sr. Jesús Carlos se restablezcan las visitas alegando, por un lado, que la juez de familia comete un error al considerar que como las visitas siguen suponiendo malestar y temor en la menor por el contacto con su padre no se ha modificado la situación que dio lugar a la supresión del régimen y por tanto no deben concederse al padre, fundamentando su decisión en que en informes antiguos (año 2014) se señalaba que existen comportamientos inadecuados del padre de falta de control de impulsos que dan lugar a reacciones agresivas, sobre todo verbales, así como en su forma de intentar llevar a cabo contactos con la menor, que producen angustia, malestar y temor en la menor, cuando de ser ciertos estos hechos, ' que ni lo son ni han sido probados', la solución sería que las visitas fueran supervisadas por el PEF, al ser ' la forma de que la niña, apartada de influencias de su madre pudiera retomar el contacto con su padre, supervisado, de ser necesario, por los profesionales del PEF'; por otro, que ' anhela tener trato con su hija Ana María y ninguno de los hechos acaecidos son tan graves como para que se le suspenda dicho derecho ', estableciendo la jurisprudencia ( STS 11 de febrero de 2011) la necesidad de que exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor que justifique la suspensión de las visitas, al que ninguna referencia se hace en la sentencia apelada, sin que se hayan agotado todos los recursos que la Administración tiene precisamente para solventar este tipo de situaciones como es el recurso del Punto de Encuentro y las visitas supervisadas, no pudiéndose ' dejar en manos de la niña, y mucho menos de su madre, la decisión de tener visitas'.

d) El motivo se desestima.

d.1 En precedentes resoluciones de esta Sección se han mencionado las exigencias precisas para que pueda prosperar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme [SAPN 29 diciembre 2014 (JUR 2015, 101425)], señalando que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación, ' sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Como se desprende del apartado b) la juez de familia se ajusta a esta doctrina ya que niega restablecer el régimen de visitas suspendido por no haberse acreditado ' una evolución del padre hacia un mayor control de impulsos y una menor afectación de la menor por los posibles contactos'.

Se sostiene lo contrario en el recurso pero no se justifica que la sentencia apelada haya valorado de forma errónea la prueba practicada, sin tener en cuenta que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado ya que el apelante hace hincapié en los aspectos de la prueba que pudieran favorecer su tesis impugnativa, aludiendo, p.e., a que en el informe psicológico de 12 de septiembre de 2014 la psicóloga forense aconsejó que se retomaran las visitas supervisadas de una hora semanal en el PEF, y resta virtualidad a los aspectos adversos afirmando que la juez de familia 'se basa únicamente en unos informes obsoletos, la declaración de la menor y una declaración de la médico forense por unos hechos que no han sido actualizados', a pesar de que recaía sobre el apelante la carga de probar que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta por el auto de 12 de febrero de 2016 para suspender el régimen de visitas.

d.2 En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009, 7257), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009, 4606), 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011, 7382) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012, 5241), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].

En ' la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28) , caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

En el mismo sentido el art. 9.3 de la Convención, tras señalar que los ' Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular', establece la excepción de que sea ' contrario al interés superior del niño' o, en fin, el art. 44.2 de la Ley Foral 15/2005, para el supuesto de ' no convivir con su padre, con su madre o con ninguno de ellos', se refiere al derecho que los menores tienen a mantenerse en contacto con los mismos, pero ' en los términos y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico vigente'.

Como también se desprende del apartado b), en contra de lo que se sostiene en el recurso, la juez de familia tras oír a la menor y valorar toda la prueba practicada, llegó a la conclusión de que la reanudación de las visitas era perjudicial, en lo que esta Sección coincide tras oír a la menor, que ya ha cumplido 16 años y también se mostró ' serena y madura'.



SEGUNDO: a) En el escrito de contestación la Sra. Tatiana reconvino en solicitud de que se le otorgara el ejercicio de la patria potestad, para ' no dilatar la realización de trámites administrativos y escolares necesarios', sin perjuicio de su comunicación al Sr. Jesús Carlos , alegando que había quedado acreditada su ' actitud beligerante y obstativa', de manera que ante su negativa debió recientemente instar un procedimiento de jurisdicción voluntaria para proceder a la expedición del pasaporte de su hija que iba a realizar un curso de inmersión lingüística.

La sentencia del Juzgado acogió esa pretensión se acoge ' en función de las circunstancias concurrentes y en interés de la menor para atender mejor las necesidades de ésta y resolver los problemas que puedan aparecer efectivamente', con lo que se ' evitará la problemática surgida, por ejemplo, en el caso del pasaporte que requería la hija a fin de viajar en verano al extranjero'.

b) En el primer motivo del recurso alega el apelante que ' nada se ha señalado y mucho menos probado, respecto a esas nuevas circunstancias que hay que acreditar para modificar las medidas adoptadas respecto al ejercicio de la patria potestad, únicamente que tuvo que acudirse a un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que la niña fuera a estudiar al extranjero', tratándose de una única ocasión en la que ha mostrado su disconformidad cuando se la han solicitado, por lo que da ' la sensación' de que para evitar 'la problemática' entre los progenitores, se le sanciona ' justamente por ejercer su derecho/deber de ejercer la patria potestad, no pudiendo ser que por la existencia de una controversia se le prive de su facultad de educar y decidir sobre su hija, ya que no puede eliminarse la posibilidad de discrepar'.

c) El motivo se acoge.

Sólo el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a acordar la privación de la patria potestad [ STS 6 julio (RJ 1996, 6608) y 18 octubre 1996 (RJ 1996, 7507), debiendo realizarse una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS 24 abril 2000 (RJ 2000, 2982)].

Y para atribuir a uno de los progenitores ' total o parcialmente' las funciones de la patria potestad, como se desprende del art. 156 CC, es necesario que ' los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad', lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado ya que en la demanda reconvencional se hace una genérica referencia a la actitud ' beligerante y obstativa del Sr. Jesús Carlos ' que sólo se concreta a su oposición a que fuera expedido el pasaporte de la menor.



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 355/2018, dejando sin efecto la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.