Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 563/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00273/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003540
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000462 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SAU
Procurador: Dª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: D. FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: D. Ezequias y Dª Carolina
Procurador: Dª LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ
Abogado: D. CESAR JULIO RAMOS ALONSO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00273/2019
En la ciudad de Ourense a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario contratación (249.1.59) 462/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 563/2018, entre partes, como apelante, Banco Pastor SAU, representado
por la procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Fernando Caride
González, y, como apelados, D. Ezequias y Dña. Carolina , representados por la procuradora Dña. Lucía
Taboada González, bajo la dirección del abogado D. César Julio Ramos Alonso.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Lucía Taboada González, actuando en nombre y representación de Carolina y Ezequias , frente a BANCO PASTOR SAU, representada por la Procuradora María Gloria Sánchez Izquierdo, y, en consecuencia, I.- DECLARO NULA la estipulación contenida en la cláusula 1.2.4 Límite a la variación del tipo de interés, por la que se establece que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del TRES COMA VEINTICINCO POR CIENTO, de la escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 9 de julio de 2004 -firmada ante el Ilustre Notario Don Antonio López-Calderón Vázquez, con número de protocolo 1283.

II.- Condeno a la entidad demandada BANCO PASTOR, SAU: A) A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas clausulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.

B) A restituir a Carolina y Ezequias , en concepto de cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula 1.2.4, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el artículo 219 de la LEC , se calculará con arreglo a las siguientes bases: se aplicará la fórmula financiera prevista en la escritura de préstamo hipotecaria utilizando el índice de referencia correcto, sin aplicación del tope mínimo, más el diferencial pactado, aplicando, en su caso, las reducciones y/o bonificaciones que procedan contractualmente; así podrá determinarse la cuota mixta que correspondía abonar a los prestatarios en el periodo comprendido entre la fecha de formalización de la escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario hasta que se haya dejado de aplicar la cláusula suelo. Una vez efectuada esta operación el cálculo de la cantidad a compensar o abonar a la prestataria consiste en una simple resta entre lo abonado y lo que debió abonar.

C) A abonar los intereses legales de las cantidades previstas en la letra B) desde la fecha de la reclamación extrajudicial (6 de marzo de 2017) hasta la fecha de esta Sentencia. Desde la fecha de esta Sentencia y hasta el efectivo y completo pago de lo debido, las cantidades devengaran un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC ).

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Pastor SAU recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Ezequias y Dña. Carolina , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- La cuestión que se plantea resolver en esta alzada, estriba en determinar el alcance interpretativo que haya de darse al acuerdo privado suscrito por las partes litigantes en 15 de mayo 2015 y que la parte demandada apelante califica como transacción extrajudicial, que estima plenamente válida y eficaz, al no mediar vicio del consentimiento que la invalide y mediante la cual, la parte prestataria, asumió el compromiso de no ejercitar acciones judiciales durante un período de tiempo que alcanzaba prácticamente toda la vigencia del contrato de préstamo (hasta el año 2026) con eficacia vinculante para las partes, según alega, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia entre 11 de abril de 2018 .

Se trata de un documento privado otorgado en 15 de mayo de 2015, en términos escuetos, claros y perfectamente comprensibles, guiado por la expresa y única finalidad de suprimir la cláusula suelo durante el período comprendido entre mayo 2015 y mayo de 2026 (dice textualmente 'esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 15 de mayo 2015 y 15 mayo 2026') y en recíproca contraprestación ('... a cambio') el prestatario renunciaba de forma expresa a no plantear reclamaciones judiciales o extrajudiciales, en relación al mencionado pacto ('suelo') mientras se encuentre en vigor el actual.

Así dice, textualmente, 'me comprometo a no plantear reclamaciones judiciales o extrajudiciales' mientras se encuentre en vigor el actual; esto es, hasta el año 2026. Teniendo en cuenta que el préstamo hipotecario se había concertado en el año 2004 y que extendía su vigencia hasta el mes de agosto 2027, en realidad, más que una suspensión, se trataba de la supresión para el futuro de la denominada cláusula suelo.

Dicho convenio negociado, 'ad hoc', habida cuenta su contenido y finalidad que expresa de suprimir dicha cláusula con efectos 'ex nunc', en beneficio del prestatario, habida cuenta la claridad de sus términos así como el marco temporal en que fue concertado, cuando ya el consumidor conocía, por su repercusión pública, los efectos de la cláusula suelo, cumple el requisito de la transparencia, debiendo inferirse, racionalmente, que el consumidor asumió el pacto con conocimiento de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Se trata también de un pacto transaccional en tanto las partes contratantes ponen fin a una situación de incertidumbre jurídica, mediante cesiones recíprocas.

De modo que, se trata de un supuesto análogo al contemplado en la STS de 11 de abril de 2018 , en cuyo caso, la Sala de casación, determina, 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula 1 suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el ánimo de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'.

'El cumplimiento del deber de trasparencia, en este caso, viene cumplido dado el contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , era conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales'. 'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la Sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Segundo.- Conforme a dicha doctrina, si se transige sobre la cláusula suelo (en este caso para suprimirla) y se renuncia a cualquier reclamación, ha de estimarse válido el pacto salvo que se incurra en un vicio del consentimiento, pero no por abusividad de las condiciones incorporadas al acuerdo transaccional, pues si con la debida información el pacto sobre la cláusula suelo no es nulo, tampoco ha de serlo el que transija sobre los efectos de una cláusula suelo que en un momento anterior se incorporó al contrato de forma poco transparente. No se trata de una novación meramente modificativa de la citada cláusula sino de su supresión, por lo que no resulta de aplicación el artículo 1208 CC .

Esta Sala de apelación en su sentencia de 11 de abril de 2019 , enjuiciando un supuesto análogo, había señalado, 'Si no se acredita ninguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones, lo que impide enjuiciar la situación previa a la transacción, al quedar las partes vinculadas en los términos del acuerdo (...) constituye una verdadera transacción en el sentido de que se elimina la cláusula suelo hasta el vencimiento de la operación. La situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firmó ese documento era similar a la existente cuando se suscribieron los documentos contemplados en la referida sentencia de 11 de abril de 2018 del Tribunal Supremo , pues en ambos casos ya se había dictado por ese Tribunal la sentencia de 9 de mayo de 2013 , y aún no se había dictado la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ni la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , modificando la doctrina contenida en la anterior de 9 de mayo de 2013, para acomodarla a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.' Consideraciones que conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.- Estimándose cuestión jurídica controvertida, procede aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo contenido en el artículo 394-1º LEC (la STS citada es posterior a la sentencia dictada en la instancia) por lo que no procede efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias, debiendo decretarse la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Pastor SAU contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario contratación (249.1.5) 462/2017 -rollo de Sala 563/2018-, cuya resolución se revoca, y desestimando la demanda rectora del proceso se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contra la misma formulados sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Se decreta la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.