Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1763/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001763/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 273/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001763/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000443/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Sandra y Gaspar
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña GONZALO HERRERO DE LARA, y de otra, como
apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña EVA BADIAS BASTIDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Sandra y Gaspar .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA en fecha 15 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Herrero de Lara en nombre y representación de Gaspar y Sandra contra la entidad BBVA, S. A. debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad por concurrir error en el consentimiento respecto a la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la 7ª Emisión con fecha de 13 de junio de 2008 por importe nominal de 9.000 euros, así como del posterior canje por acciones en julio de 2013, debiendo los demandantes devolver las obligaciones subordinadas, y en este caso, las acciones obtenidas por la recompra, y la suma en concepto de beneficios y rendimientos generados por dichas participaciones, y acciones, más el interés legal desde su abono en cargo hasta su efectiva devolución, debiendo la demandada devolver el dinero percibido e invertido, 9.000 euros, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deberán ser los legales devengados desde la fecha del contrato hasta su efectivo pago, procediendo si es posible a la compensación de dichas cantidades, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 .

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Herrero de Lara en nombre y representación de Gaspar y Sandra contra la entidad BBVA, S. Arespecto a la acción de anulabilidad por error por falta de legitimación activa, y ESTIMANDO la acción de responsabilidad contractual respecto a las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de la Serie A y B de 2008 por importes nominales de 2.000 y 12.000 euros, debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual en que ha incurrido la demandada en la venta de estos productos financieros, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a los demandantes que se cuantifican en el importe de 1.227,60 euros por la participaciones preferentes de la Serie A, y 7.365,60 euros por las participaciones preferentes de la Serie B, diferencias entre la cantidad total que se invirtieron, 2.000 y 12.000 euros respectivamente, y lo que posteriormente se ha podido recuperar en la venta de la acciones procedentes del canje, 772,40 y 4.634,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de las suscripciones, con deducción de los rendimientos obtenidos durante la vida de estos productos, y sus correspondientes intereses legales desde su abono en cuenta hasta su efectiva devolución.

Y se debe imponer las costas del presente procedimiento a la entidad demandada dada la estimación de la demanda.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gaspar y Sandra , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Don Gaspar y Doña Sandra se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia de 15 de enero de 2018 por la que se desestima la caducidad de la acción, se estima la acción de anulabilidad relativa a la operación suscrita con Caixabank por importe de 9000 euros correspondientes a la suscripción de obligaciones subordinadas y se desestima respecto de las participaciones preferentes de las series A y B por importe de 2.000 y 12.000 euros, acogiendo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en lo que a estas últimas se refiere.

El recurso de los demandantes (folio 197 y los sucesivos) se refiere a una cuestión muy concreta: la sentencia de instancia ha desestimado la acción de nulidad por falta de legitimación activa respecto de las participaciones preferentes de las series A y B por los importes reseñados con sustento en la afirmación de que los demandantes no son sus titulares ni de las acciones recibidas en el canje, cuando la venta de las mismas ni fue alegada por la parte demandada en la contestación ni responde a la realidad, dado que jamas han sido vendidas. Afirma haber intentado, sin éxito, evitar la apelación, pero ante la falta de respuesta de la entidad demandada se ve obligada a la interposición del recurso para postular la declaración de nulidad interesada en su demanda.

No hay escrito de oposición al recurso de apelación y consta que la entidad BBVA procedió a la consignación de 10.492,75 euros (folio 212) en cumplimiento de la condena establecida en la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede estimar el recurso de apelación articulado por los demandantes y rechazar la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia en lo que concierne a la acción de anulabilidad instada con carácter principal - con sustento en el vicio de consentimiento - respecto de las participaciones preferentes de las series A y B adquiridas en el año 2008 por importes respectivos de 2.000 y 12.000 euros.

En el escrito de demanda no se hace referencia alguna a la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje, antes bien al contrario, en el propio suplico de su escrito se hace indirecta referencia a su tenencia por referencia a su valor a la fecha en que se dictase la sentencia, para el caso de acogida de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

No hay elemento de prueba que permita identificar la realidad de la venta de las acciones a que se refiere el magistrado 'a quo' pues lo que resulta del escrito de contestación a la demanda es que la parte actora 'canjeó sus títulos-valores por acciones de la demandada' sin que se haga referencia alguna a su ulterior venta (folio 47 vuelto y 48 en lo que se refiere a la adquisición de acción como consecuencia del canje).

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, y partiendo de las propias consideraciones que se hacen en la resolución apelada en orden a la falta de información facilitada al cliente (en la que se sustenta la estimación de la acción de daños y perjuicios) y al incumplimiento de la carga de acreditar haber proporcionado la información necesaria, pertinente y leal (según los propios términos del fundamento jurídico sexto de la resolución apelada), consideramos que procede acoger el recurso de apelación articulado por la representación de Don Gaspar y Doña Sandra y acoger la acción instada por los mismos con carácter principal, dado que ostentan legitimación para su ejercicio y concurren los presupuestos necesarios para estimar la concurrencia del vicio de consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información, en los términos postulados en el escrito de demanda.



TERCERO .- La estimación del recurso de apelación conlleva, en materia de costas procesales de la alzada, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (por aplicación del artículo 398 de la LEC ) así como la restitución del importe del depósito constituido para apelar reglado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Gaspar y Doña Sandra contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia de 15 de enero de 2018 que revocamos parcialmente, por estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento relativo a las operaciones de adquisición en 2008 de participaciones preferentes de las series A y B por importe respectivo de dos mil y doce mil euros y su ulterior canje y en su consecuencia, manteniendo el pronunciamiento que se contiene en el primer párrafo del fallo de la expresada sentencia, declaramos la anulabilidad de las dos indicadas operaciones y CONDENAMOS además a la entidad demandada a la devolución de los indicados importes por dos mil y doce mil euros más sus intereses legales desde la fecha de las respectivas adquisiciones, con restitución por parte de los demandantes de los rendimientos percibidos con más sus intereses legales y restitución de los títulos obtenidos como consecuencia del canje.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a los apelantes del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.