Sentencia CIVIL Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 51/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00273/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 47086 41 1 2017 0000223
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MEDINA DE RIOSECO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2017
Recurrente: Anibal , Teresa , Verónica , Gabriel
Procurador: AMADEO GONZALEZ MARTIN, AMADEO GONZALEZ MARTIN , AMADEO GONZALEZ
MARTIN , RAUL GARCIA URBON
Abogado: ALBERTO RENDUELES VIGIL, ALBERTO RENDUELES VIGIL , ALBERTO RENDUELES
VIGIL , JOSE ANTONIO VELASCO VELASCO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA núm. 273/19
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA
En VALLADOLID, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 173/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
MEDINA DE RIOSECO (VA), seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELANTE/APELADA, D.
Anibal , D. Teresa y Dª Verónica , representados por el Procurador D. Amadeo González Martín y
defendidos por el Letrado D. Alberto Rendueles Vigil; y de otra, como DEMANDADA-APELANTE/APELADA,

D. Gabriel , representado por el Procurador D. Raúl García Urbón y defendido por el Letrado D. José-Antonio
Velasco Velasco; sobre acción de responsabilidad civil contractual por vicios y defectos estructurales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 29/11/18, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Qué ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de la Tribunales D.

Amadeo González Martín, en nombre y representación de DÑA. Teresa , Dña. Verónica y D. Anibal contra D. Gabriel , debo condenar y condeno a dicho demandado a: - INDEMNIZAR a los actores en la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (8.381,42 euros), cantidad que devengará los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC .

- ABONAR a los actores el 40% de los gastos en que puedan incurrir por verse privados de la vivienda mientras duren las obras, y durante un máximo de 15 días, y/o que se ocasionen por el traslado y almacenaje de mobiliario y mudanza, siempre y cuando tales gastos se justifiquen debidamente y se deriven directamente de la ejecución de las obras, lo cuales se determinarán, en su caso, en ejecución de sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones procesales de ambas partes, se interpusieron sendos recursos de apelación dentro del término legal, alegando lo que estimaron oportuno. Dado los oportunos traslados, tanto por la parte demandante como por la demandada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/06/19, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se declarada, Fundamento Derecho Cuarto, párrafo cuarto, 'Siguiendo con el análisis del asunto, se debe entrar a valorar la incidencia que en la resolución de la presente litis puede tener el hecho de que no existiera proyecto técnico en la ejecución de la obra que nos ocupa. Debe decirse, que del articulado de la LOE, se desprende que a quien incumbe el encargo del proyecto técnico es al promotor de la obra, es decir, a la parte actora; y al constructor le corresponde ejecutar la obra conforme al proyecto (véanse arts. 9 , 10 y 11 de la LOE ). Como ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia 'el constructor no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la dirección facultativa cuando en el Proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra' ( SSTS 22 septiembre 1986 y 26 diciembre 1995 ), pero , en este caso no hubo proyecto ni dirección facultativa. Debe traerse a colación lo manifestado en la STS sección 1 de 30 de enero de 2008 según la cual ' el incumplimiento por el dueño o promotor de la obra de su obligación de nombrar una dirección técnica en las obras en que es necesario supone que dicho promotor no ha cumplido una de sus obligaciones, lo que no le legitima para el ejercicio de la acción de resolución el art. 1124 CC , pues según dicho artículo y la jurisprudencia constante que lo interpreta quien solicita la resolución de un contrato por el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte debe acreditar antes que él ha cumplido por su parte las prestaciones que le incumben'.

En el asunto que nos ocupa, como se puede advertir del informe pericial de la parte actora, el perito Sr.

Nicanor , en la página 9 de su informe, realiza una serie de cálculos sobre las cargas y sobrecargas aplicables a la cubierta y a la estructura que exigen unos conocimientos técnicos o científicos de los que carece la parte demanda, la cual, por ello, no puede ni está obligado a realizar.

La LOE regula las garantías y responsabilidades derivadas de la ejecución de obras y se establecen de una forma precisa los diferentes agentes de la edificación, con sus respectivas funciones, y responsabilidades.

Pues bien, según dicha ley y la numerosa jurisprudencia que la interpreta, junto con la abundantísima jurisprudencia interpretadora del art. 1591 del Código Civil debe concluirse que el contratista o constructor no es el legalmente obligado a realizar los cálculos y estudios técnicos previos, ni el proyecto de la obra que ejecuta, sino que tales cálculos, estudios y proyectos previos deben ser realizados por el correspondiente facultativo titulado, de modo que la obligación del constructor al respecto no es sino someterse a las órdenes y directrices de la dirección técnica de la obra. De manera que , acreditado como se ha expuesto anteriormente, los daños y deficiencias que presenta la cubierta de los actores han derivado de la falta de tales estudios y proyectos técnicos previos, así como de que no se han tomado las decisiones adecuadas por la dirección facultativa, que no fue nombrada por el obligado a ello, el dueño de la obra, no cabe sino concluir que las reparaciones solicitadas por la parte actora para corregir los daños de la obra objeto de autos, dado su origen y causas no puede ser exigidas a la parte demandada al menos en su totalidad, como ahora se dirá.

Aun teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que existen otros defectos que se hacen constar en informe del perito judicial Sr. Pedro que tiene como causa 'una incorrecta ejecución material' (pág.33 de informe), por lo que cabe también atribuir al demandado cierta responsabilidad en los daños o deficiencias reclamadas, no sólo por el hecho de que se haya ejecutado materialmente mal alguno de los elementos de la obra (mal aserrada la madera de los encuentros, holguras entre las piezas ...), sino también por el hecho de que se comprometiera a la ejecución de una obra sin proyecto y sin tener los concomimientos técnicos necesarios para ejecutarla en debida forma. Por ello, las consecuencias negativas de haberse embarcado en una obra sin proyecto y sin dirección facultativa cabe atribuírselas también a él, máxime si se tiene en cuenta que es un profesional de la construcción con 38 años de experiencia y que habitualmente realizar obras en tejados como él mismo ha declarado.

Por todo lo anteriormente expuesto procede apreciar una concurrencia de culpas por entender que en la producción de los daños ha concurrido un comportamiento culposo y negligente de ambas partes, considerándose que dicha concurrencia de culpas debe apreciarse, prudencialmente y atendiendo al resultado de la prueba practicada, en un 60% para los actores y en un 40% para el demandado. Dicha decisión es ajustada a las doctrina jurisprudencial que en supuestos en los que se acomete una obra sin dirección facultativa considera que el defecto constructivo ' es imputable en gran parte al propietario de la obra, a quien incumbía su contratación y el abono de los honorarios correspondientes', por lo que su ' negligencia ' debe ser ' tenida en cuenta a efectos de compensarla con la responsabilidad de los intervinientes en la obra, obligándola a soportar por sí misma una parte de los daños causados, más que por razones de equidad o con base en una compensación obligacional, en aras de una compensación de culpas con apoyo implícito en el art. 1902 del Código' ( SSTS 20 febrero 1986 y 7 de febrero de 1994 ).



SEGUNDO.- Sentado lo precedente, las alegaciones del recurso de la actora sobre la concurrencia de culpas y la distribución de las mismas deben ser desestimadas, pues no cabe sostener que tanto la causa principal como la secundaria de los defectos constructivos acreditados, han sido atribuidos al demandado, y por tanto, éste debe ser responsable en la totalidad de aquéllos, toda vez que las alusiones de las periciales a 'la obra que el demandado llevó a cabo', 'los daños... como consecuencia de la obra realizada por el demandado', y demás expresiones citadas en el recurso, no pueden ser leídas de forma desconectada respecto del resto de la sentencia, en la cual, se hace hicapié en que no hubo proyecto técnico ni dirección de obra, habiendo incumplido la parte actora su obligación, en el caso de autos, de encargar un proyecto técnico a un Arquitecto y la de nombrar dirección de obra por parte de la actora, realizándose en la sentencia una adecuada distinción entre la causa principal de las patologías más graves (flechas, alabeos y grietas), y la causa secundaria (mal aserrados los encuentros, holguras entre piezas, etc), de una incorrecta ejecución material, con remisión en este punto a la motivación de dicha sentencia, respecto de la concurrencia de culpas y distribución de las mismas con base en las pruebas practicadas, en especial las periciales, cuya valoración no ha sido desvirtuada, que ha sido reflejada en síntesis en el anterior Fundamento de Derecho de la presente sentencia.



TERCERO.- Igualmente debe desestimarse la alegación de que la actora actuó según las indicaciones del demandado, y similares, ya que debe tenerse en cuenta las obligaciones que la Ley, L.O.E., impone a la parte actora, como indica la resolución recurrida, y a este respecto, cabe recordar que la obra, al ser obra mayor por afectar a su estructura y cubierta del tejado (además de precisar licencia de obra mayor ex art. 5 L.O.E .), exige un proyecto técnico firmado por Arquitecto Superior en el caso de autos y visado por el COAC y LE, ex art. 10 L.O.E ., requiriéndose la redacción de un proyecto básico y de ejecución, imponiendo la ley al promotor (parte actora) la obligación de encargarlo a un Arquitecto Superior en el caso examinado ( arts 9 y 10 L.O.E .) así como la obligación de designar la Dirección Facultativa, compuesta por el Director de Obra (Arquitecto Superior) y el Director de Ejecución (Arquitecto Técnico o Aparejador), ex arts. 12 y 13 L.O .E. y R.D. 1627/1997), ninguna de cuyas obligaciones fue cumplida por la actora en el caso de autos.



CUARTO.- En cuanto a las agravaciones posteriores advertidas por PRORECOM, y las obras de refuerzo y material, referidas en el suplico del recurso, y los gastos de traslado y almacenaje, de la pericial judicial resultó acreditado, no desvirtuado de contrario, que no existe prueba de que las primeras mencionadas guarden relación de causalidad con las obras realizadas por lo que no se incluyó como concepto a indemnizar; y además, las obras de refuerzo y material, fue realizado por la actora bajo su cuenta y riesgo, sin haber solucionado el problema pues quedó acreditado por la pericial judicial, no desvirtuado, que es imprescindible su desmontaje completo, y nueva ejecución de la cubierta con los detalles consignados en las partidas del dictamen pericial judicial, como única forma de garantizar la seguridad estructural del inmueble, por todo lo cual no ha de ser objeto de indemnización, pues ello podría dar lugar a una duplicidad en la cuantía indemnizatoria e incluso a un enriquecimiento injusto pues aquéllas no cumplieron la función de reparar la causa de las deficiencias existentes, y en cuanto a los gastos de traslado y almacenaje, debe confirmarse el pronunciamiento judicial, pues quedó acreditada la duración de las obras de 15 días, siendo inhabitable el inmueble durante dicho periodo, procediendo la confirmación de la sentencia en estos extremos.



QUINTO.- Por otra parte, las alegaciones del recurso del demandado acerca de la obra inicialmente contratada y la finalmente ejecutada, la condición en que intervinieron actor y demandado, la concurrencia de culpas y su distribución, no pueden ser acogidas, teniendo en cuenta a tal efecto la argumentación ya expuesta en la presente sentencia, y la contenida en la sentencia de primera instancia, debiendo ponerse de relieve que debe valorarse, no sólo la circunstancia relativa a esa incorrecta ejecución material, por parte del demandado, a que antes se ha hecho referencia, sino también el hecho de haber aceptado la ejecución de una obra que afecta a la estructura y cubierta del inmueble, y a la seguridad estructural del inmueble, sin la existencia de un proyecto técnico y sin Dirección Facultativa, todo lo cual fundamenta la apreciación de la concurrencia de culpas en los términos determinados en la sentencia de primera instancia.



SEXTO.- En cuanto a las alegaciones del encargo al Sr. Segismundo , y que de haberse realizado siguiendo las indicaciones del perito de la actora, Sr. Nicanor , la obra habría tenido un coste de 12.046 € que aún en el supuesto de admitir la concurrencia de culpas y el porcentaje acordado en sentencia, supondría para el demandado la condena al pago de una cantidad inferior a la fijada en la sentencia, constituyen unas alegaciones que deben ser rechazadas, toda vez que las partidas del informe del perito judicial son las más acordes con los daños que han resultado acreditados en el proceso, quedando acreditada la necesidad, no de una simple rehabilitación, sino de una demolición y desmontaje completo de la cubierta, sin reutilizar las piezas existentes debido a las torsiones, flexiones y deformaciones sufridas, todo ello con la finalidad de garantizar la seguridad estructural del inmueble, por todo lo cual, la intervención adecuada, incluso en el momento anterior al encargo a un tercero distinto del demandado, no era la rehabilitación de la pericial de la demanda, sino la descrita en el informe del perito judicial, necesaria para garantizar la seguridad estructural, toda vez que la obra ejecutada en aquella fecha, antes del encargo a tercero distinto del demandado, incumplía el Código Técnico de la Edificación, en concreto, el DB-SE-M (Seguridad Estructural-Madera), el DB-SE-AE (Seguridad Estructural-Madera), el DB- SE-AE (Seguridad Estructural-Acciones en la Edificación) y el DB-SI (Seguridad en caso de incendio), no estando garantizada en absoluto la seguridad estructural del inmueble.

SEPTIMO.- En cuanto a la alegación de inclusión de partidas indebidas, debe ser desestimada pues al tratarse de una acción de responsabilidad por defectos constructivos, la cantidad fijada lo es en el concepto único de indemnización de los daños causados mediante la valoración de las obras necesarias de reparación, en concreto en el caso de autos, las descritas y cuantificadas en la pericial judicial, aplicándose la concurrencia de culpas antes analizada, de modo que ambas partes son responsables (en distinta proporción según se indicó), de que sea necesario el desmontaje completo y posterior ejecución de la cubierta con arreglo a la pericial judicial, con todos los concepto incluidos en la misma sin que ninguna de las partes sea ajeno a ninguno de aquéllos, siendo cuestión distinta la aplicación del porcentaje fijado a cada una de las partes sobre el total, con base en el distinto grado de responsabilidad que se apreció en cada litigante respecto de la producción de los daños objeto de la litis.

OCTAVO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de que el importe total no debe exceder del fijado en el informe del perito de la actora, pues en la propia demanda lo que se solicitó respecto de la indemnización, es que se indemnice a la parte actora en las cuantías y conceptos fijados por el perito de la actora, Sr. Nicanor y las agravaciones advertidas por PRORECON que constan en la demanda, o aquella cuantía que determine el perito judicial, por lo que no cabe apreciar infracción alguna de los principios de congruencia de la sentencia, dispositivo, y de justicia rogada ( arts. 218 y 216 L.E.C .).

NOVENO.- De lo expuesto resulta la desestimación de ambos recursos, con imposición a cada apelante de las costas de su propio recurso ( art. 398.1 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por D. Anibal , Dª Teresa y Dª Verónica y por D. Gabriel , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Medina del Campo (VA) en fecha 29 de noviembre de 2018 , en los autos que se refiere este rollo, confirmándola, con imposición a cada parte apelante de las costas de su propio recurso de apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por ambas partes recurrentes, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J . según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.