Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 130/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 130/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2017-0006013
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000130/2019-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001045/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Josefa
Procurador/es: RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO
Letrado/s: ELISA ROYO ABAD
Apelado/s: Felipe
Procurador/es : JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
Letrado/s: JAIME MARTINEZ MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
D. José Baldomero Losada Fernández Dª. Maria Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a dieciséis de julio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000273/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Josefa , representada por el Procurador
Sr. MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, RICARDO y asistida por la Lda. Sra. ROYO ABAD, ELISA, frente a la parte
apelada D. Felipe , representada por el Procurador Sr. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y asistida por el Ldo.
Sr. MARTINEZ MARTINEZ, JAIME, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001045/2017 se dictó en fecha 15- 11-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '1- Se acuerda el divorcio de los cónyuges celebrado en esta ciudad de DIRECCION000 el día 15-10-2006, inscrito en el Registro Civil de esta localidad, en el tomo 53, página 336, sección segunda, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se atribuye a ambos padres la patria potestad del menor y la guarda y custodia conjunta por semanas que se ejercerá en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho segundo de la presente Sentencia.

4.- Se deniega la pretensión formulada por la demandada de establecer a su favor una pensión compensatoria a cargo del conyuge de ésta.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Josefa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000130/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que fija un sistema de custodia compartida del hijo menor de la pareja de 14 en la actualidad sin fijación de pensión y no da lugar a la pensión compensatoria solicitada por la esposa a cargo del esposo, impugna la apelante dichos pronunciamientos.

La juez a quo entiende que la posible desigualdad que pudiera concurrir entre la situación económica de uno y otro progenitor para atender al menor en debida forma con el establecimiento de una proporción distinta de contribución a las necesidades del menor, se suple con el abono a cargo del padre del 75% de los gastos extraordinarios y por la madre del 25% restante. Además, estima la magistrada que no es el matrimonio la causa del desequilibrio económico entre los cónyuges sino la preparación profesional de cada uno de ellos.



SEGUNDO.- Denuncia la esposa, en primer término, que se haya adoptado el sistema de custodia compartida que reclamaba el padre, concurriendo claro error en la apreciación y valoración de la prueba, estimando que procede otorgar la custodia a la madre, no pudiendo entenderse como esencial el deseo del menor y resultando más adecuado para su desarrollo y rendimientos académicos dicho sistema de custodia monoparental.

La Sala, tomando en consideración la prueba practicada no puede más que ratificar el criterio y razonamientos adoptados por la magistrada de instancia.

A. En el Código civil, la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

B.- Además de los anteriores, deben destacarse en este caso, dentro de los pronunciamientos jurisprudenciales las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo que declaran que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

C.- Los deseos del menor, en sede de exploración judicial, exponiendo su bienestar con el sistema seguido ya en la práctica desde la separación de hecho y convivencia semanal con cada uno de sus progenitores, no debe erigirse como criterio fundamental pero si debe valorarse como un punto importante para adoptar dicho sistema de custodia.

D.- No se ha puesto en duda la capacidad y aptitud parental de ninguno de los progenitores pata ocuparse plenamente y atender las necesidades de todo tipo de su hijo menor. No consta tampoco que tengan criterios educativos antagónicos que pudiera entorpecer dicho sistema de convivencia.

E.- El horario laboral constatado de los progenitores les permite atenderlo y compartir su periodo con él, no obviando que nos encontramos con un adolescente que tampoco requiere una vigilancia tan constante.

F.- Por último, tampoco aparece acreditado que el rendimiento escolar del menor fuera mejor durante la convivencia matrimonial que una vez adoptado el sistema de custodia compartida semanal durante el periodo de la separación de hecho.

Por todo lo anterior y entendiendo que ambos progenitores tienen capacidad y plena actitud, disponibilidad horaria y apoyo para atender al menor, se considera más beneficioso para el mismo mantener el régimen de custodia compartida adoptado en la instancia como la solución más idónea, pues dicho régimen es el que viene considerándose como el más adecuado para el desarrollo integral del menor.



TERCERO.- Se impugna por la recurrente que no se haya dado lugar a la pensión alimenticia por importe de 250 euros a cargo del padre solicitada en la instancia para el supuesto de que se fijara el sistema de custodia compartida al existir un desequilibrio entre los emolumentos e ingresos de ambos progenitores.

Y en este punto, estima esta Sala que asiste parcialmente la razón a la apelante.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, Recurso 153/2017, que es doctrina de la Sala primera del alto tribunal ( sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artículo 146 CC ), y que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da y en este punto, y en el caso de autos nos encontramos, con que el esposo tiene unos ingresos mensuales de 2.200 euros, mientras que la esposa cobra un salario de unos 1300 euros mensuales. Y por ello, atendida dicha diferencia de ingresos entre los progenitores procede imponer a cargo del padre una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para el menor.

Dicha medida es acorde con las necesidades del menor y economías de cada uno de ellos.



CUARTO.- Por último, se denuncia por la apelante la infracción y errónea valoración de los parámetros del artículo 97 del Código Civil en relación a la no concesión de la pensión compensatoria temporal solicitada en la sentencia de instancia.

Y la Sala, analizada la prueba practicada y el conjunto de las actuaciones, entiende que no asiste la razón en este punto a la apelante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 hace alusión a la sentencia 434/2011, de 22 de junio que declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre- con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012- declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con esta doctrina la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Y en el caso de autos, aparece claro que la esposa ha trabajado de manera continuada prácticamente durante toda la duración del matrimonio aunque sus ingresos sean inferiores a los que percibe su ex cónyuge y, no siendo la pensión compensatoria un mecanismo igualador de economías y por ello, de los diferentes salarios que pudieran percibir, la concesión de una pensión compensatoria por desequilibrio económico resulta improcedente.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. Josefa , no ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas al amparo del artículo 398-2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefa , representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número uno de DIRECCION000 con fecha 15 de noviembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de acordar que D. Felipe abonará a Dª Josefa la cantidad de 150 euros mensuales, para contribuir a la satisfacción de las necesidades del hijo menor de la pareja mientras permanezca con la madre, cantidad que habrá de abonarse dentro de los primeros cinco días de cada mes a partir de la presente resolución en la cuenta bancaria que la interesada designe y que será actualizada anualmente conforme al IPC.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la sentencia de instancia.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248.4 LOPJ y 208.4 y 212.1 LEC, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.