Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 58/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00273/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09059 42 1 2017 0003806

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000668 /2017

Recurrente: Trinidad

Procurador: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL

Abogado: MARIA ELENA DIEZ AGUNDEZ

Recurrido: Vicente

Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO

Abogado: LUIS MANUEL ISASI CORRAL

S E N T E N C I ANº 273

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MARÍN IBÁÑEZ

DOÑA MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: MODIFICACION DE MEDIDAS FAMILIA

LUGAR:BURGOS

FECHA: TRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.

En el Rollo de Apelación nº 58 de 2020 , dimanante de Modificación de Medidas con relación hijos nº 668 / 2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2019 ,siendo parte, como demandada apelante DOÑA Trinidad, representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Ana Marta Miguel Miguel y defendida por la Letrada Doña María Elena Díez Agundez, y como parte demandante apelado DON Vicente, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el Letrado Don Luis Manuel Isasi Corral.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Luisa Fernanda Escudero Alonso, en nombre y representación de don Vicente, frente a doña Trinidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel, modifico las medidas personales y patrimoniales vigentes, y ACUERDO, en su lugar, las medidas definitivas, reguladoras de la convivencia futura, siguientes: 1º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en BARRIO000, MAN. NUM000, NUM001 NUM002, de Burgos, al padre, debiendo la madre dejar la vivienda a disposición del padre en el término de diez días contados desde la comunicación de esta resolución.

2º) Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo menor, Bartolomé, siendo, así mismo, compartida la patria potestad, que se ejercerá de forma conjunta, siempre teniendo en cuenta el superior beneficio e interés del menor.

3º) Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia compartida del hijo menor, en los siguientes términos:

- El menor permanecerá bajo la guarda y custodia de cada progenitor por trimestres alternos de estancia en los respectivos domicilios de cada uno de los progenitores.

El primer trimestre corresponderá la custodia al padre y dará comienzo transcurridos diez días contados desde la comunicación de esta resolución.

- Se establece un régimen de visitas del menor a favor del progenitor no conviviente de fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, con pernocta, debiendo ser recogido y entregado en el domicilio del progenitor conviviente.

- El desarrollo de la guarda y custodia establecida será supervisado de forma estricta y continua por los servicios sociales correspondientes que pondrán en conocimiento inmediato del Juzgado cualquier situación que represente una situación de riesgo o desprotección para el menor con el fin de tomar las medidas de todo tipo que sean necesarias para la protección del menor incluida la cesación inmediata de la custodia compartida, la atribución de la custodia exclusiva a uno solo de los progenitores, la atribución de la misma a una institución adecuada, o cualquier otra medida que satisfaga el superior interés del menor en cada momento.

- La guarda y custodia compartida así establecida, se revisará, al menos, anualmente, o con anterioridad si fuere necesario.

A tal fin, los servicios sociales correspondientes remitirán al Juzgado los pertinentes informes trimestrales sobre valoración, desarrollo y, en su caso, propuestas de medidas a adoptar en relación al régimen de custodia compartida acordado; sin perjuicio de informar al Juzgado en cualquier otro momento cuando así lo estimen necesario y conveniente.

- En cuanto a la pensión de alimentos cada progenitor se hará cargo durante el trimestre en que le corresponda la custodia del menor de los gastos ordinarios por los alimentos del menor (alimentación, mantenimiento y sustento inmediato, ropa y calzado, productos de higiene, de farmacia ordinarios y de ocio y todo lo indispensable para el sustento del menor).

- Los gastos extraordinarios serán de cargo de ambos progenitores, en proporción del 50%.*

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo).

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Trinidad, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha tres de septiembre de dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Trinidad (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13-11-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones de modificación de medidas en pareja de hecho sobre Custodia de hijo menor, alimentos, visitas y atribución de uso de domicilio que venían aprobadas por el Juzgado en sentencia de fecha 9-2-2015 revocada por sentencia de esta Sección de fecha 11-11-2015 en rollo de apelación 231/2015.

La citada sentencia de 11-11-2015 atribuyó la guarda y custodia del hijo menor y del uso del domicilio familiar a la madre con un régimen de visitas y vacaciones a favor del padre.

La sentencia ahora apeladaestablece:

- un régimen de guarda y custodia compartida por trimestres alternos en los respectivos domicilios de los progenitores supervisada por los servicios sociales con informes trimestrales, comenzando por el padre.

- visitas del progenitor no convivente con el menor en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo.

- atribución del uso de la vivienda familiar al padre.

- Atribución de los gastos ordinarios por alimentos del menor a cargo del progenitor custodio en cada periodo, con gastos extraordinarios al 50% de ambos progenitores

La parte apelantepretende que se desestime íntegramente la demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- Error en la apreciación de la prueba: No se han sintetizado correctamente las alegaciones del demandante sobre la petición de modificación del régimen de custodia

- Errores en la apreciación de la prueba que llevan a una resolución inadecuada.

SEGUNDO.- Respecto de la medida de guarda y custodia, la sentencia apelada establece ahora un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad trimestral con base en el informe del equipo sico-social del Juzgado emitido en fecha 9-8-2019.

La parte apelanterefiere que:

- no concurre alteración sustancial de las circunstancias con relación a alguno de los motivos indicados en la demanda para el cambio de custodia o que no son ciertos: viajes y salidas de la ciudad de Burgos, riesgo de que el menor pierda el contacto con su padre, no acudir el menor regularmente al colegio o con signos de mala higiene, utilización por la madre del domicilio familiar solo para dormir, no contando con los servicios básicos.

- todas esas circunstancias ya fueron alegadas en el procedimiento inicial de 2015 y todas ellas han mejorado, habiendo adquirido la madre con la ayuda de las profesionales del P.I.F. Las habilidades que garantizan la estabilidad necesaria del menor, ofreciendo un modelo de vida adecuado.

- La fijación para la custodia de periodos trimestrales de fecha a fecha a partir del 2-12-2019, impide determinar a quien de los progenitores es atribuible el mérito o empeoramiento de la situación del menor al no coincidir con los trimestres escolares.

- la ausencia de un régimen de estancias en las vacaciones escolares determina que el menor pase en su integridad las vacaciones de Navidad y de verano con el padre.

- al iniciarse el curso escolar durante el periodo trimestral de custodia materna y no haberse establecido como gastos extraordinarios, el padre no tendrá que abonar el 50% del gasto correspondiente a los gastos de matrícula, uniforme escolar, libros y material escolar.

- Vulneración de los requisitos para establecimiento del régimen de custodia compartida.: bajo nivel de conflicto, comunicación y cooperación, personalidad y carácter compatibles, estilos educativos compatibles, cumplimiento de obligaciones económicas, respeto mutuo y no excesiva judicialización.

- En cuanto al uso de la vivienda familiar, la madre reside con otro hijo menor quedando en situación de vulnerabilidad, cuando el padre disfruta ya de una vivienda propiedad del Ayuntamiento en régimen de alquiler con una renta simbólica de 33€

TERCERO.--A la hora de adoptar medidas como la atribución del régimen de custodia se ha de atender fundamentalmente al interés de los hijos, o principio del favor filis, principio que ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así, ya la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que: es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, ( art. 92 , 93, 94 , 103.1 ª, 150 y 170 CC ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales.

Por otra parte la sentencia del TS de 4 de febrero de 2016 señala:'Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Además, jurisprudencialmente se considera que la guarda y custodia compartida debe ser el régimen preferente, aunque siempre atendiendo al caso concreto y valorando el interés del menor. Así el TS en S. de 30-10- 2014 ha declarado :La interpretación del artículo 92, 5,art. 92.6y7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales ; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

CUARTO.-La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina, en interés de la menor, la procedencia del establecimiento de una guarda y custodia compartida como la acordada en la sentencia apelada.

El hecho de que al tiempo del divorcio no se aprobara optándose entonces por una guarda y custodia exclusiva de la madre con visitas en favor del padre o que éste se aquietara a ese pronunciamiento, no impide que, ahora se establezca este nuevo régimen, cuando como en el caso, el informe pericial sico-social emitido ahora con motivo del nuevo proceso y de carácter plenamente objetivoconcluye:'... que ninguno de los progenitores dispone de una situación social, familiar, laboral, de vivienda y emocional estable, y que presentan importantísimas carencias en habilidades educativas siendo modelos inadecuados.

Por todo ello, el pronóstico de Bartolomé es negativo, por cuanto además de los factores referidos, está permanentemente expuesto a las críticas constantes hacia el otro progenitor, creándole un conflicto de lealtad por la falta de permiso emocional para relacionarse con el otro o con su entorno.

Se entiende que lo menos perjudicial para el menor sería una custodia trimestral (coincidiendo con los periodos escolares), revisable anualmente, para poder comprobar, de facto, en qué contexto el menor se encuentra en mejores condiciones y cuál de los progenitores ejerce de manera más adecuada el rol parental.

A tenor de las carencias detectadas en ambos entornos, se considera indispensable la estricta supervisión de los Servicios Sociales para descartar la existencia de una situación de riesgo sobre el menor'.

En el citado informe se destacan además las siguientes circunstancias: Enla entrevista con el centro escolar, informan de asistencia regular, en condiciones físicas e higiénicas aceptables, destacando últimamente que acude con sueño, indicando el menor que tiene pesadillas con que se quema. El almuerzo suele ser poco saludable (bollería industrial).

Se distrae con facilidad, es movido, busca la atención del adulto constantemente, tiene dificultades para acatar las normas y es desordenado con sus cosas y a la hora de trabajar, a veces no lleva la tarea realizada, y tiene retraso en lectura y lenguaje. Se ha informado a los padres de estas carencias y la necesidad de trabajar, pero no se ha observado ningún avance.

De lo descrito en las entrevistas con los progenitores y el centro escolar, se infiere ausencia de hábitos de estudio y trabajo, sin un sistema normo-punitivo integrado, ni control familiar (de conducta, horarios, programas televisivos) con un estilo educativo altamente permisivo e incluso negligente.

Vicente presenta escasa motivación al trabajo y a la vida independiente, siendo demandante de recursos y ayudas públicas, pero no siendo responsable con las obligaciones contraídas, evadiéndose e incumpliendo.

se muestra muy litigante y excesivamente pendiente de la figura materna, no aceptando la presencia de la nueva pareja en la vida de su hijo y priorizando el perjuicio a aquella, aunque ello afecte también al menor (cortes del suministro de agua).

desde el inicio se ha mantenido una alta conflictividad entre las partes que se ha cronificado por la falta de acuerdos y de criterios y estilos educativos, existiendo una pugna de poder por ostentar la Custodia Exclusiva.

En cuanto a las habilidades parentales, ambos presentan importantes carencias, destacando por su permisividad, ausencia de normas y límites y sobreprotección'.

Por tanto y aunque en algunos aspectos haya existido cierta mejoría en las conductas iniciales de la madre, se constatan las carencias de ambos progenitores que aconsejan, en interés del menor la modificación de medida en los términos aprobados en la resolución apelada (custodia trimestral), al resultar adecuada a la situación apreciada respecto del menor, con el fin de evaluar más certeramente y con más elementos concretos la medida de custodia más beneficiosa para el menor y todo ello unido a una análisis periódico de su desarrollo, pudiendo aquella ser modificada en interés del menor en función de la evolución de las conductas de los progenitores y de la situación del menor.

No obstante, en el régimen aprobado, si se aprecia que de no establecerse otra precisión el menor no disfrutara de periodos vacacionales con uno de los progenitores y que no existe coincidencia de los periodos de custodia con los trimestres escolares, lo que aconseja introducir alguna modificación en el régimen de custodia aprobado.

A tal efecto y con el fin de corregir esas deficiencias, se acuerda ahora que el cambio de custodia trimestral se efectuará en fechas 1 de enero, 1 abril, 1 de julio y 1 de octubre.

Además y con el fin de procurar tiempos de ocio del menor con ambos progenitores en el tercer trimestre (Julio, agosto y septiembre) el régimen de custodia corresponderá a un progenitor entre el 1 de julio y el 15 de agosto y al otro del 16 de agosto al 30 de septiembre.

QUINTO.-Respecto de la petición de atribución de uso del domicilio familiar a la madre y no al padre, siendo esa atribución la acordada inicialmente, disponiendo el apelado de uso de vivienda social por el que paga un alquiler simbólico y habiéndose allanado esa parte a esta pretensión, procede estimar también en este aspecto el recurso formulado.

Por todo ello y con estimación parcial del recurso deben acordarse las medidas indicadas.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC, se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas de la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Trinidad contra la sentencia dictada en fecha 13-11-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de establecer que:

- el cambio de custodia deberá coincidir con los trimestres escolares, efectuándose en fechas 1 de enero, 1 abril, 1 de julio y 1 de octubre. Además y con el fin de procurar tiempos de ocio del menor con ambos progenitores en el tercer trimestre (Julio, agosto y septiembre) el régimen de custodia corresponderá a un progenitor entre el 1 de julio y el 15 de agosto y al otro del 16 de agosto al 30 de septiembre.

- se deja sin efecto la modificación de la medida de atribución de uso del domicilio familiar realizada en favor del padre, manteniendo el pronunciamiento inicial de atribución del mismo a la madre.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas de la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado en su caso para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Mauricio Muñoz Fernández , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.