Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1278/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS :
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FENANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado : 1ª Instancia nº 3 de Córdoba
Procedimiento: Familia .Divorcio Contencioso 1055/17
ROLLO Nº 1278/18
SENTENCIA Nº 273/2020
En Córdoba, a 10 de marzo de 2020
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 1055/2017,
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D. Ezequiel , representado
por el Procurador SRA. LLOREDA MOLINA y asistido del Letrado SR. CHECA CABRERA, contra Dª Amanda
, representada por el Procurador SR. PINILLA SALGADO y asistida del Letrado SR. COTRINO GARCÍA, con
intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Ezequiel y designado
ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 10 de mayo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de divorcio contencioso nº 1055/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Paloma Lloreda Molina en nombre y representación de D. Ezequiel frente a D.ª Amanda acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraído con las siguientes medidas reguladoras de la situación de la crisis matrimonial, al margen de las que operan por ministerio de la Ley: - Se atribuye la guarda y custodia de los menores de forma compartida quedando igualmente compartida la patria potestad. El período de custodia será por meses.

- Se atribuye a favor del progenitor que no ostente en cada momento la custodia un régimen de visitas con las siguientes especificaciones: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo. Si unido al fin de semana hubiera un festivo o puente escolar oficialmente reconocido uno y otro serán disfrutados por el progenitor que le corresponda tener consigo los hijos al fin de semana a que vayan anexos.

La mitad de las vacaciones de Navidad (desde el primer DIA hasta el 31 de diciembre a las 11.00 horas y desde ese día y hora al día inmediatamente anterior a que de comienzo el curso escolar,) Semana Santa (desde el viernes de Dolores al Miércoles Santo a las 11.00 horas y desde ese DIA y hora al Domingo de Resurrección) y verano (julio y agosto por quincenas) . Los días no lectivos de junio y septiembre forman parte de las vacaciones de verano y se distribuyen de la siguiente forma: al progenitor al que le corresponda la primera quincena de julio, le corresponderá estar con el menor los días no lectivos de junio y al progenitor al que le corresponda la última quincena de agosto, le corresponde estar con el menor los días no lectivos de septiembre) correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre la inversa.

El progenitor que no ostente en ese momento la custodia, recogerá a los menores a las 11.00 horas del primer día del periodo que le corresponda y los reintegrará a las 21.00 horas del último día de dicho periodo.

- Cada progenitor se ocupará de los gastos de alimentos de los menores mientras los tenga en su compañía.

El resto de gastos ordinarios que excedan de los alimentos en sentido estricto se abonarán al cincuenta por ciento. Los gastos extraordinarios que pudiera tener los menores, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

- No ha lugar a establecer una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa.

Todo ello sin especial condena en costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Amanda en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentando ambos escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 6 de marzo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 1055/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. En esencia, dicha resolución establece un régimen de guarda y custodia compartida respecto de los dos hijos menores ( Justino , nacido el NUM000 de 2007, y Dolores , nacida el NUM001 de 2014), sin establecer pensión de alimentos en metálico y con una contribución al 50 % respecto de los gastos extraordinarios. Dª Amanda recurre dos pronunciamientos: a) el referente a la guarda, interesando la custodia exclusiva materna; y b) la fijación, en todo caso, de una pensión de alimentos en metálico a favor de los hijos.



SEGUNDO: MANTENIMIENTO DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013), dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igual, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Partiendo de estas consideraciones, la apelante no ha puesto de manifiesto circunstancias que contradigan lo razonado en la sentencia e impidan el régimen general de la guarda y custodia compartida.

Antes de entrar en el análisis de los argumentos de la apelante, es preciso destacar que el régimen de guarda y custodia compartida fue el acordado por Dª Amanda y D. Ezequiel en el trámite de medidas provisionales y recogido en el auto de 13 de julio de 2017, por lo que en los momentos iniciales más álgidos de divorcio las partes consideraron que éste era el sistema de guarda más idóneo, aunque fuera provisionalmente. La apelante sostiene ahora en el recurso que el acuerdo 'se precipitó o forzó, por así decirlo'. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado para inducir un vicio en la voluntad de Dª Amanda , que, lógicamente, estaba asistida de letrado cuando llegó a tal acuerdo.

A ello hay que unir que en la instancia se produjo la exploración del menor Justino , que manifestó ante la Juzgadora que 'quiere seguir como hasta ahora', es decir, con la custodia compartida. La voluntad del menor no es decisiva, sino únicamente un elemento más de juicio a tener en cuenta, elemento que, en este caso, no apoya la tesis del recurso.

Dicho esto, los argumentos del recurrente para interesar la guarda y custodia exclusiva de los menores son los siguientes: 1.- La 'conflictiva vida' de D. Ezequiel , indicándose en el recurso que aquél fue 'apuñalado en Córdoba y otro siendo tiroteado en Estepona, no parece que estadísticamente sea casual'. Tales hechos no han quedado probados, pues no se ha articulado prueba en tal sentido, habiendo reconocido únicamente la parte apelada que había 'sido víctima de una agresión cometida el ex esposo de su actual pareja' y negando la participación en tiroteo alguno.

2.- Dª Amanda tiene trabajo en su localidad natal de Ubrique en un restaurante de un hermano suyo, localidad en la que residen los abuelos maternos y el resto de la familia, trabajo que no puede ejercer al tener que residir en Córdoba, mientras que en Córdoba no tiene trabajo, ni medios para subsistir. Sin embargo, ese argumento no puede ser determinante, pues Dª Amanda ha reconocido que tiene posibilidades de empleo en Córdoba.

3.- La extrema conflictividad entre los progenitores. Debe recordarse que los desacuerdos, disconformidades y conflictos propios de las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo que el mismo es el más adecuado para el desarrollo del hijo, que se verá beneficiado en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, y actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio del menor. Únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante al menor se prescindirá de la guarda y custodia compartida, lo que no es el caso.

4.- Dª Amanda tendría disponibilidad de vivienda en Ubrique, facilitada por los abuelos maternos, residiendo en Córdoba en una vivienda de alquiler que paga su familia. Ese hecho no ha quedado acreditado y, además, no justificaría que una hipotética custodia exclusiva se atribuyera a ella.

5.- Según Dª Amanda , ha sido siempre ella la que ha participado y se ha ocupado más activamente en la vida de los hijos desde su nacimiento y hasta la actualidad en todos los órdenes, indicando que D. Ezequiel debe solicitar su ayuda en mucho momentos para que los niños estén con ella. Aunque ello pudiera ser cierto, no lo es menos que, según manifestó D. Ezequiel y resulta creíble, cuenta con una red de apoyo familiar en Córdoba.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso.



TERCERO: FIJACIÓN DE UNA PENSIÓN DE ALIMENTO EN METÁLICO.

Según se infiere de los art. 142 y 154 CC, el concepto de alimentos incluye comida, vestido, habitación, educación y asistencia médica. Dentro de ellos, hay que distinguir entre los ordinarios y extraordinarios.

En cuanto a los primeros, es ya Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el establecimiento de una guarda y custodia compartida no excluye la imposición de una pensión de alimentos a uno de los progenitores cuando existe una desproporción de ingresos entre ambos. En este sentido, la STS de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3342/2016) sostiene que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el presente caso, la resolución recurrida no establece alimentos en metálico, 'puesto que consta que la madre cuenta con posibilidades de acceder a un empleo a la fecha de la celebración de la vista'.

Esta Sala no comparte dicho argumentos. Analicemos la situación económica de cada progenitor.

Dª Amanda no trabaja, no existiendo prueba de percepción de otros ingresos que la ayuda de su familia. La mera posibilidad abstracta de conseguir un trabajo no puede excluir la fijación de una pensión para el otro progenitor, pues esa posibilidad la tiene cualquier persona que no tenga ningún impedimento físico o psíquico para acceder al mercado laboral. Respecto de la posibilidad concreta de acceder al mercado de trabajo por parte de Dª Amanda , ésta reconoció que D. Ezequiel le comunicó la posibilidad de trabajar en un restaurante de una empresa respecto de la que aquél realiza labores de gestoría, si bien indicó que no se trató de una oferta de trabajo, sino que D. Ezequiel le manifestó que estaban buscando pinches en el restaurante y que, además, ese trabajo no se corresponde con su cualificación (auxiliar de enfermería o farmacia). D. Ezequiel , a quien le correspondería conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, no ha demostrado nada distinto de lo manifestado por la apelante, por lo que no aprecia una actitud rentista o renuente de Dª Amanda a incorporarse al mercado laboral.

La situación laboral de D. Ezequiel es compleja. En la demanda se indicaba que 'actualmente, D. Justino se encuentra en el desempleo, realizando trabajos administrativos, desde casa, para una empresa de energía renovable'. En el acto del juicio, D. Ezequiel señaló (minuto 24) que es 'el administrativo, el que lleva la gestión de la empresa en la que trabajo', teniendo un sueldo variable entre 1300 y 2500 euros, según los meses. También señaló que lleva 'más de 2 años en esta empresa, aunque dado de alta desde noviembre'.

Sin embargo, D. Ezequiel no ha aportado las nóminas correspondientes, sin explicar en el acto del juicio el motivo de no hacerlo (minuto 26), incumplimiento lo dispuesto en el art. 770.1 LEC. Esa falta de aportación no puede beneficiarle, por lo que entendemos sus ingresos aproximados rondan los 2.000 euros mensuales.

Teniendo en cuenta estos hechos, la desproporción económica entre ambos progenitores resulta evidente, por lo que debe fijarse una pensión a cargo de D. Ezequiel , pensión que se cuantifica en 175 euros mensuales para cada hijo, sirviendo de criterio orientativo para su fijación las tablas publicadas por el CGPJ, y sin que ésta Sala entre en la cuestión relativa a los gastos extraordinarios, en cuanto que la parte recurrente expresa en el recurso (pagina 14) que debe mantenerse la contribución al 50 %, fijada en la instancia. En relación a los gastos extraordinarios, la parte interesa que se concreten ciertos conceptos en relación a los mismos. Sin embargo, la parte no efectuó la solicitud de complemento en la instancia. En todo caso, no es necesaria tal concreción, puesto que la sentencia plasma básicamente la doctrina jurisprudencial al respecto.

Se mantiene lo dispuesto en la sentencia sobre los gastos extraordinarios, al ser ese el sentido del recurso.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amanda contra la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 1055/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la pensión de alimentos, condenándose a D.

Ezequiel al pago de 175 euros mensuales de pensión por cada hijo, pensión que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

Se mantienen el resto de pronunciamiento de la sentencia y, en particular, el relativo al abono de los gastos extraordinarios.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.