Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00273/2021
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
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Correo electrónico
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Equipo/usuario: IVG
N.I.G.13071 41 1 2016 0001219
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000821 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000474 /2016
Recurrente: Eulalio, Elena , Emilia
Procurador: JULIAN SANZ DOCTOR, JULIAN SANZ DOCTOR , JULIAN SANZ DOCTOR
Abogado: MARIA SOLEDAD MUÑOZ PARDO, MARIA SOLEDAD MUÑOZ PARDO , MARIA SOLEDAD MUÑOZ PARDO
Recurrido: Genaro, Gregorio , Florinda
Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT , GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado: , ,
SENTENCIA Nº. 273/2021
MAGISTRADO:
ILTM O. SR.
D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA
En Ciudad Real, a 02 de septiembre de 2021.
çVisto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio, Dª Elena y Dª Emilia, contra la Sentencia dictada en fecha de 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puertollano, en autos de Juicio verbal 474/16, seguidos a su instancia contra D. Gregorio, Dª Florinda, y D. Genaro; así como contra Dª Rosa, quien se encuentra en situación procesal de rebeldía, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por el Magistrado D. Juan Miguel Paños Villaescusa como órgano de apelación unipersonal, y vistos los siguientes
Antecedentes
PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Puertollano, en autos de juicio verbal 474/16, se dictó Sentencia de fecha de 12 de septiembre de 2018, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal:
1. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal unitaria de D. Eulalio, Dª Elena y Dª Emilia contra D. Gregorio, Dª Florinda, Dª Rosa y D. Genaro, y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones de condena plasmadas en la demanda.
2. Condeno a la parte demandante al pago íntegro de las costas del proceso
SEGUNDO- En nombre y representación de la parte demandante, D. Eulalio, Dª Elena y Dª Emilia se interpuso recurso de apelación interesando que se dicte la correspondiente sentencia estimando el recurso interpuesto, acordando la revocación de la sentencia de instancia y estimando la demanda inicialmente interpuesta por esta parte con expresa condena en costas a la adversa en ambas instancias. La demanda cuya estimación solicitaban terminaba solicitando que se declare que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almadén (Ciudad Real), titularidad de los demandantes, no se encuentra gravada por servidumbre de paso alguna ni servidumbre de desagüe a favor de la finca registral nº NUM001 de titularidad de los demandados, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
Por la parte demandada se presentó escrito de oposición al recurso de contrario, interesando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente.
TERCERO-Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 821/19, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 2 de septiembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y de desagüe. Por su claridad expositiva, recogemos aquí literalmente la exposición de los hechos sostenidos como ciertos por ambas partes para sostener su pretensión que se realiza en la sentencia, y cuya exposición es necesaria para comprender el litigio y motivos del recurso:
'Los hechos sobre los que los hermanos demandantes fundan su pretensión son, expuestos de modo sucinto, los que a continuación se exponen. En agosto de 2012, los hermanos Celso, Marcelina, Gracia y Mariola, a la sazón copropietarios de la casa sita en el número 39, vendieron tal inmueble a los hermanos Emilia Eulalio Elena, hijos de Marcelina. Los hermanos Mariola Marcelina Celso Gracia, a su vez, habían adquirido mortis causa la propiedad de la casa, como herederos de su padre Jose Antonio, quien, a su vez, la recibió en herencia de Elvira, su madre. Por otra parte, la casa ubicada en el número NUM002 la tienen en propiedad los cuatro demandados desde el fallecimiento de su hermano, Juan Francisco, muerto en 2013 sin descendencia y sin testar. Juan Francisco, a su vez, se convirtió en propietario de esta vivienda al morir sus padres (2009), Genaro y Mercedes, los cuales habían comprado la casa en 1973.Ambas casas dan a un mismo patio -explica la actora-, que, pese no estar dividido arquitectónicamente en dos partes por un muro o semejante, sí lo está jurídicamente, de suerte que a cada casa pertenece la parte del patio que linda con su pared. Para marcar el límite entre las dos zonas, se utilizaban como separación con unas cajas apiladas. Cada casa tiene su propio acceso a su parte del patio: en el número NUM002, a través de una trampilla que conduce al sótano de la casa, desde el que se llega al patio; en el número NUM003, a través de una escalera de obra -construid para sustituir la primitiva trampilla-, que desciende también hasta su sótano, de donde, igualmente, se accede al patio. Además, la casa de los actores tiene un segundo acceso al patio, pues cuenta con una puerta en la fachada exterior lateral que conecta con su sótano, desde el que, como ya hemos dicho, se puede pasar al patio. Elvira y su esposo -continúa la defensa de la parte actora-, bisabuelos de los demandantes, propietarios de la casa sesenta años atrás, permitían puntualmente a los antiguos propietarios de la casa del número NUM002 hacer uso de esta puerta lateral, atravesar el sótano de la casa NUM003 y entrar desde allí al patio de la casa NUM002. Se trataba de una mera tolerancia de los bisabuelos, que así lo permitían para facilitar que los dueños de la casa NUM002 pasaran el ganado y bestias de carga de la calle al patio de la casa NUM002. No obstante, desde que los de la casa NUM002 se deshicieron de los animales, no tenían ya necesidad de pasar por allí, de modo que terminó el permiso concedido por los propietarios de la casa NUM003 y, con él, terminó también el paso puntual de los de la casa NUM002 por la puerta lateral y sótano de los de la casa NUM003.Por estas razones, piden los demandantes, en primer lugar, se declare que su vivienda no está gravada con una servidumbre de paso a favor de la casa de los demandados, que consista en el derecho de estos a pasar por la puerta lateral y sótano de aquellos para llegar al patio de los primeros. Negada la existencia de servidumbre -concluye la defensa de la parte demandante-, los hermanos Emilia Eulalio Elena podrán, como es su deseo, levantar un muro divisorio en el patio que delimite con claridad las dos propiedades. En segundo lugar, piden los demandantes que se declare que su propiedad no está gravada con una servidumbre de desagüe a favor de la propiedad de los demandados, consistente en que estos puedan dar salida a las aguas que caen sobre su patio a través del patio de los demandados. Así debe declararse -expone la parte actora-porque la parte del patio de los actores tiene un muro exterior privativo que da a la calle y que cuenta con desagües, de modo que la futura erección del muro divisorio en modo alguno impediría dar salida a las aguas pluviales que caigan sobre el patio de los demandados.
La defensa conjunta de tres de los cuatro codemandados -todos, a excepción de Dª Rosa, declarada en rebeldía, se oponen íntegramente a ambas acciones declarativas. Discrepan parcialmente del relato de hechos que ofrece su contraparte y ofrecen otro distinto para justificar que sí existen ambas servidumbres. Hace cuatro generaciones ambas casas, con sus sótanos y sus patios, eran una sola y pertenecían al matrimonio formado por Rodolfo y Felisa. Fueron ellos quienes dividieron la propiedad en dos y transmitieron cada parte a cada una de sus dos hijas: Elvira, la bisabuela de los demandantes, y Inocencia. Esta última la transmitió a título de herencia a sus tres hijos ( Juan Manuel, Paloma y Pilar), quienes, a su vez, la vendieron en 1973 a los padres de los demandados. Cuando las dos propiedades eran solo una, el paso habitual al patio único se hiciera o no con bestias, era la puerta lateral, pues utilizar la trampilla a tal fin exigiría esfuerzos y maniobras difíciles para personas no especialmente ágiles. Cuando D. Rodolfo y Dª Felisa dividieron la casa en dos para sus dos hijas, cada una de estas siguió haciendo uso de la puerta lateral para llegarse a su patio, y así se condujeron también los propietarios de la segunda generación, primos entre sí, y también los que sucedieron a estos, a saber, los padres de los demandados y los padres y tíos de los demandantes. Siendo este el suceder de los acontecimientos, la parte demandada estima que debe aplicarse el art. 541 del Código Civily considerar que existe una servidumbre de paso por destino de padre de familia. Así mismo, con fundamento en los mismos argumentos, considera la defensa de los tres codemandados personados que, también por aplicación del art. 541 del Código Civil, existe servidumbre de desagüe, habida cuenta de que, cuando las dos fincas con sus patios eran sólo una finca con un patio, el vertido se hacía dando salida a las aguas a través de la parte del patio que hoy es de los demandantes, y de que, consumada la división, así siguió haciéndose durante las siguientes generaciones, porque no exista otra forma de verter las aguas a la calle.'
Part iendo así de las posturas y versiones de los hechos, la sentencia de instancia fija como cuestiones controvertidas la determinación de cuál de los dos relatos de los hechos se ajusta a la verdad, y si los causantes de los demandados usaban la puerta lateral y sótano por mera tolerancia o, por el contrario, si existe una servidumbre por destino de paso de familia que les habilitara para ello. Y lo mismo sobre la servidumbre de desagüe.
La sentencia valora así la prueba practicada, que son dos testificales de referencia ( Adolfina y Amalia), y los hechos probados en sentencias dictadas por el Juzgado nº 1 de Puertollano y esta Audiencia Provincial en juicio de tutela sumaria de la posesión, y concluye que Rodolfo y Felisa fueron anteriores propietarios de la vivienda y la dividieron en dos, transmitiendo la propiedad a sus hijas Inocencia y Elvira, y que consumada la división, los propietarios de ambas casas utilizaban la puerta lateral de la casa NUM003 y su sótano para llevar al patio. Uso que continuó con sus causahabientes, y hasta que se comenzó a levantar un muro divisorio por los demandantes en el patio, (que dio lugar al juicio verbal posesorio mencionado y cuyo resultado fue la obligación de demolerlo), nunca hubo una división material, consistente y permanente en el patio. Todo ella lleva a concluir que existen los requisitos para considerar la existencia de una servidumbre de paso por destino de padre de familia del artículo 541CC, en base a que los propietarios de una única finca la dividieron, perviviendo un signo aparente de servidumbre de paso sobre la casa NUM003 a favor de la NUM002, sin que existieran separación de propiedades. Dicho signo fue constituido por los mencionados propietarios, Rodolfo y Felisa, y no expresaron en título alguno que no existía servidumbre de paso ni se cuestionó hasta 2014. Considera aplicables las mismas razones para la servidumbre de desagüe de aguas, además de que habría lugar a declarar la existencia de una servidumbre legal de vertiente prevista por el artículo 588CC, pues por la forma de pendiente, no se puede dar salida a las aguas que caen sobre el patio de los demandados sino por el patio de los demandantes.
La parte demandante, en su recurso, alega error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada, en especial de las testificales, que se apartarían de los criterios de la sana crítica, considerando que son testigos de referencia sin la credibilidad suficiente, puesto que en el caso de Dª Remedios no vive en la casa desde hace 40 años, y en el de Dª Amalia, no visita la casa desde 1971; refiriendo conversaciones mantenidas cuanto tenías apenas 10 años de los mayores; dudando el Letrado que se pudieran mantener esas conversaciones con unas menores, las cuales pueden tener por otro lado recuerdos sesgados o erróneos. Conversaciones por otro lado que venían referidas, en lo que se refiere a la titularidad dominical, de hechos sucedidos a su vez años atrás y que deberían de probarse con pruebas más objetivas, pudiendo confundirse un derecho de paso con un paso por mera tolerancia. Tolerancia que habría existido para el paso de las bestias, pero que cesó cuando dejaron de pasar animales, hace al menos 45 años. Añade que la titularidad dominical se podía haber probado por otros medios más fehacientes y objetivos con un mayor esfuerzo probatorio, y considera finalmente insuficiente la prueba practicada, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia que aporta, para que triunfe la acción negatoria de servidumbre, basta con que la otra parte no prueba la existencia de la servidumbre, ya que la propiedad se presume libre y no tiene otras limitaciones que las establecidas en las leyes, pudiendo confundirse el derecho de servidumbre con un mero uso tolerado. No concurrirían así los requisitos para considerar una servidumbre constituida por destinación del padre de familia, que no se podría deducir de la mera comunicación de los patios de ambos inmuebles y el acceso a través de la puerta obrante en la fachada de los demandantes, que cuentan con acceso individual al patio y a sus sótanos a través de una trampilla que puede tornarse en acceso de mayor comodidad si se habilita con una escalera.
En cuanto a la servidumbre de desagüe, añade que la vivienda de la contraparte cuenta con su propio sistema de salida de aguas.
Por la parte demandada se replica en su escrito, citando Sentencia de esta AP sobre cual deben ser el límite y alcance de la revisión de la prueba en segunda instancia, que no se ha privado a las pruebas del valor que legalmente se les confiere, ni se ha alcanzado un proceso de valoración absurdo, ilógico o contrario a las leyes, pretendiendo la parte sustituir las conclusiones del juez de instancia por su propio criterio, no habiéndose apartado el juez de las normas de la sana crítica. Y ello, porque no se formuló tacha sobre las testigos, quienes dieron su razón de ciencia, que es su propia historia familiar, y son unas testigos muy cualificadas por su cercanía con los propietarios de las anteriores viviendas, no siendo posible encontrar testigos directos vivos de hechos sucedidos hace 100 años. La valoración sería la única posible, teniendo en cuenta la nula actividad probatoria de la contraparte, y que, además, no es la única prueba valorada, sino también la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, el 7 de julio de 2016, que aunque no constituye efectos de cosa juzgada positiva, supone efectos indirectos como el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, como se señala en Sentencias del Tribunal Supremo de 15/10/12 Y 07/05/07. Además, existen otras documentales aportadas, como la pericial, como escrituras de adjudicación de herencia, documentación del Registro Civil y las mencionadas sentencias, que completan las testificales, no siendo admisible la prueba sobre la prueba, como sostiene la parte actora sobre las relaciones de las testigos con los anteriores propietarios, y que precisamente la servidumbre por disposición de padre de familia esta creada para suplir los supuestos de ausencia de documentos, por lo que es absurdo pedir prueba documental, no existiendo esta por no estar matriculada la vivienda propiedad de los actores. Añade que aunque el servicio por la entrada en cuestión, fuera inicialmente para bestias, puede continuar siendo actualmente para otros usos, como el almacenaje de aperos o actualmente el de vehículos de dos ruedas, y que el signo aparente, como reconoce la parte demandante, es patente, y que vendría constituido por los propietarios originales de ambas fincas como una sola, dando todos los requisitos para la existencia de título por signo parante o destino de padre de familia del artículo 541CC.
En cuanto a la servidumbre de desagüe, se argumenta que no debe confundirse la evacuación de las aguas de los patios con la de los tejados, no siendo controvertido que la vertiente del patio de los demandados deriva hacia el de los actores, no existiendo otro punto de evacuación, siendo también un signo aparente. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO- . Debemos establecer en primer lugar criterios sobre los que realizar la revisión en esta fase de apelación. Nos encontramos en primer lugar ante una cuestión de valoración de prueba, de comprobar la racionabilidad al respecto de la decisión del juzgador de instancia en relación con la normativa aplicable. Los parámetros que debemos de tener en cuenta en la valoración de la prueba vienen expresados en la SAP de Guadalajara 193/20 de 18 de junio de 2020:
'En lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.
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[a nterior] Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').
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[a nterior] Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia.
[siguiente] [Contextualizar]
[a nterior] La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. [siguiente] [Contextualizar]
[a nterior] Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
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[a nterior] La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1LEC). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3y 120.3 CE. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.'
Lo anterior debe ser puesto en relación con los criterios relativos a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso permanente. Sobre la misma, al tratarse de una limitación al derecho de propiedad, resulta una inversión de la carga de la prueba, no correspondiendo al demandante la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, sino por el contrario, corresponde al demandado probar la existencia de la servidumbre. Así se recoge en Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, nº 669/20, de 30/11/20, sección 2ª:
Ejercitándose en la demanda la acción negatoria de servidumbre de pasoha de recordarse el marco general de configuración jurisprudencial de la misma recogido, entre otras, en la STS de 24 de mayo de 2016 , que señala: 'A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, 'Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o, de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna'.
Siendo la postura de la parte demandada la existencia de una servidumbre por destinación de padre de familia o signo aparente debe tenerse en cuenta la regulación legal y jurisprudencial. Así, el artículo 541CC, dispone lo siguiente: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
Por tanto, para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil EDL 1889/1, es indispensable que quién alegue su existencia acredite cumplidamente los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( SSTS de 25 de junio de 1991, 7 de marzo de 1991 EDJ 1991/2478, 13 de mayo de 1986 EDJ 1986/3158 , 22 de septiembre de 1983, 7 de julio de 1983, 3 de julio de 1982 EDJ 1982/4477 , entre otras).
TERCERO.- Partiendo de lo anterior, consideramos que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia cumple con todos los criterios de motivación racional y no es manifiestamente errónea. Por el contrario, se realiza un análisis detallado y coherente de la principal prueba, las testificales de Adolfina y Amalia, expresando los motivos por los cuales se les otorga credibilidad, y cuál es la razón de ciencia de estas, realizando una valoración en conjunto de las pruebas, teniendo en consideración las demás pruebas existentes. Así, se valora el relato de las mismas, valorando como las mismas recuerdan los anteriores propietarios y como la casa era una y pertenecía a los mismos propietarios, Rodolfo y Felisa; como se dividió, y en dicho momento se instauró la entrada en común en la NUM003 para acceder al patio común, y como esa situación siguió con los sucesivos propietarios, viendo el paso por allí y la tenencia de llaves de la entrada en común por los propietarios de la NUM002. De acuerdo con este relato, concurrirían los requisitos del artículo 541CC antes señalados, es decir, la existencia de una vivienda en común, la división y establecimiento por el dueño de la servidumbre en dicho momento, que se ha continuado utilizado por los sucesivos propietarios sin decir nada en contrario en los títulos o escrituras.
Se realizan objeciones por la parte recurrente por no acudir a otros medios más solventes de prueba, sobre todo en cuanto a la pertenencia a un solo propietario, el hecho de que se trate de recuerdos sesgados, confundiendo la mera tolerancia con la servidumbre o que no se hablare de esas cuestiones con las testigos por la edad que tendrían. Decir al respecto, que, consideramos acertada la apreciación del juzgador de instancia, de que, en muchas ocasiones, como la que nos ocupa, no es posible acudir a otro medio de prueba que este tipo de testigos, dado el tiempo transcurrido y la ausencia de documentación escrita, puesto que, en efecto, no existe documentación anterior a la compraventa de 1973, señalándose en dicho documento que la finca se adquiere por herencia, de la que no existe documentación. Y, por otro lado, no es tampoco infrecuente el conocimiento por vía oral y familiar, en el mundo rural y localidades pequeñas, de la historia de la familia y de las propiedades. Ahora bien, consideramos razonable la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, porque se apoya no sólo en dichas testificales, que son de referencia, sino porque se realiza una valoración en conjunto. Así, constan las sentencias del juicio precedente de tutela sumaria de la posesión (juicio verbal 242/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puertollano) de las cuales podemos tener en cuenta los hechos probados en la mismas, como medio de prueba en el actual procedimiento. Así, ha sido declarado en STS 618/12, que recoge jurisprudencia constitucional: El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CE( STC 34/2003 , de 25 de febrero ).
De esta forma, en la sentencia de primera instancia de aquel procedimiento se recoge, siendo base de la resolución, como los testigos declararon que los actores tenían llaves de la puerta, que era de las dos casas, y que pasaban por ella, teniendo varias casas el mismo sistema. Y en la sentencia de segunda instancia, se señala que la prueba practicada es unánime, y se dice que no sólo según el padre del demandado (actual actor), los actores (ahora demandados), tenían llave de la puerta por la que accedían a su sótano, sino que el resto de la testifical, plural, coincidió en que los actores han tenido siempre acceso al sótano a través de la puerta en cuestión, que en tiempos sirvió de entrada y salida de caballería, y que dicha situación obedece a que en tiempos era una casa sola y que desde que la partieron tienen entrada común para el sótano de la vivienda de los actores. Por tanto, la prueba que se practicó en dichos juicios verbales, y que fue fundamento de las sentencias, viene a coincidir con los testigos en que se apoya la sentencia ahora recurrida, tanto en el uso en común, continuado en el tiempo, por los sucesivos propietarios de la vivienda NUM002 de una puerta de acceso situada en la NUM003, a su sótano y patio, y sobre todo, que la situación obedece a que se trataba de una cosa sola y que se estableció dicho sistema al partirse. Se recoge en la sentencia de la Audiencia el testimonio de personas distintas a Adolfina y Amalia, citando a Luis y Nicanor, señalando además que son los más mayores del lugar. Resulta así que junto con las testificales que nos ocupan, en dichos procedimientos precedentes se han practicado otras testificales, que no podemos obviar, tanto por ser base de aquellas resoluciones, evitando un pronunciamiento contradictorio, como por abundar en el mismo sentido al de las testigos que han depuesto en la vista del procedimiento que nos ocupa.
Y todo lo anterior debe de completarse con la propia distribución de las viviendas en lo que se refiere a sótano, patios y entrada y la existencia del signo aparente, que resulta evidente como resulta del informe pericial de la demandada y las fotografías, es decir, a la propia lógica de las cosas. Así, resulta que la vivienda NUM002 no tendría otro acceso al sótano y patio que a través de una estrecha trampilla por el que sólo cabe una persona con dificultades, salvo que acuda a la puerta de la vivienda nº NUM003, existiendo incluso un distribuidor que permite acceder al sótano privado de la NUM003 y a un porche exterior por el que se llega a la NUM002 a través de un porche exterior corrido y al patio. Patio que resulta común y sin signos de partición física, (no siendo creíble o admisible que la división se realizara con cajas, lo cual equivale a no tener partición), por lo que resulta no sólo que un paso ya no con mayor comodidad, sino de forma posible por personas con alguna dificultad y sobre, todo, transportando alguna carga, sólo era posible a través de dicha puerta de la vivienda NUM003, sino que se realizó tal distribución de forma intencional para permitir dicho acceso, puesto que no se trata de una distribución accidental, sino dirigida a permitir tal acceso, siendo reveladora la indivisión del patio también del origen común de las viviendas. Y aunque en el pasado el acceso hubiera permitido el paso de bestias o animales de carga, de acuerdo con la realidad del momento, entendemos que dicho paso se transforma a las necesidades de cada tiempo, siendo revelador que en el sótano de la NUM002 existan objetos voluminosos que no hayan podido acceder a través de la trampilla de dicha vivienda. Por tanto, todo este signo aparente, o conjunto de ello, concuerda con lo expuesto por los testigos en esta vista y en las anteriores, de forma coherente, viniendo así a formar un conjunto probatorio que permite considerar que se ha realizado una valoración de la prueba por el juzgador de instancia razonada, motivada y de forma lógica y sin error patente, dándose los requisitos para considerar existente una servidumbre de paso de acuerdo con el artículo 541CC, siendo correcta así la desestimación de la demanda.
Sobre el argumento del recurso, de la posible falta de necesidad o utilidad actual de la servidumbre, al no existir ya bestias de carga, que serían el origen del paso, señalar que conforme STS 547/19 de 16 de octubre, no se precisa necesidad, sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante, no debiendo confundir necesidad con utilidad, siendo patente la utilidad que dicho acceso permite al predio dominante, para acceder de forma cómoda, con objetos voluminosos o incluso eventualmente vehículos de dos ruedas.
CUAR TO-. Sobre la acción negatoria de servidumbre de desagüe, señalar también lo acertado de la valoración del juzgador de instancia, al contar la parte demandada con un informe pericial de la parte demandada, no controvertida por prueba contraria equivalente, que el desagüe del patio de la vivienda NUM002 se debe hacer necesariamente a través de un desagüe que se encuentra dentro de los límites de la vivienda NUM003, encontrándose en pendiente el patio y no teniendo por tanto salida de aguas en la NUM002, siendo aplicables las anteriores consideraciones sobre la constitución de la misma en el momento de la división por Rodolfo y Felisa, el mantenimiento durante el tiempo por los sucesivos propietarios y la ausencia de desaparición de la servidumbre por título contrario. Las fotografías no son lo suficientemente reveladoras al respecto frente a un informe pericial.
Además, siendo así las cosas, como señala el juzgador de instancia, existiría un derecho de servidumbre no sólo por título, sino también legal.
Se desestima así el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
QUIN TO-. Habiéndose desestimado íntegramente el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente ( artículo 398LEC).
Por lo expuesto, dictamos el siguiente
Fallo
1º SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Eulalio, Dª Elena y Dª Emilia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puertollano con fecha de 12 de septiembre de 2019, en los autos de juicio verbal 474/16, y se confirma la misma en su integridad.
2º Se imponen las costas de la alzada a D. Eulalio, Dª Elena y Dª Emilia.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
