Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1109/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 001109/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000067/2020

SENTENCIA Nº 273/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a treinta de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 67/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Segismundo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Lorena Villalba Salazar y dirigida por el Letrado Sr. José Javier Panadero Sánchez, y como apelada Dª Emma, representada por la Procuradora Sra. Noelia Gómez Nortes y dirigida por el Letrado Sr. José Miguel Morales Sánchez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta, procede modificar de las medias establecidas en la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2012 en el procedimiento de Guarda y custodia 1613/11, tramitado ante este mismo juzgado, estableciendo las siguientes medidas en beneficio de los hijos menores:

1.- Los hijos menores, quedarán sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el

cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de custodia vigente; y en la autorización para la salida fuera del territorio de la UE, pudiendo cada progenitor desplazarse con los menores dentro del territorio de la UE durante sus periodos de estancia con los menores, sin autorización del otro progenitor.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares

o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

2.- Se establece un régimen de custodia compartida, distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:

A) Durante los periodos no vacacionales

Los menores, quedarán conviviendo por semanas alternas, con ambos progenitores, realizándose los intercambios los lunes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana los llevará al colegio, y el otro los recogerá a la salida del mismo. Los intercambios que deban realizarse en un día no lectivo o en el que los menores no acudan al centro escolar se realizarán lunes a las 9 horas, en la vivienda del progenitor con el que se encuentren los menores la correspondiente semana.

B) Durante los periodos vacacionales:

-Vacaciones de verano.- Entendiendo por tales los meses de julio y agosto los menores permanecerán con cada progenitor por periodos quincenales alternos iniciándose cada uno a las 11 horas del día 1 o del día 16. A estos efectos, a falta de acuerdo, iniciará la primera quincena de julio los años pares la madre y los impares el padre y así sucesiva y alternativamente.

-Navidad.- Años Pares.- Del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares, al contrario.

-Semana Santa.- Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, se mantiene el periodo de alternancia semanal ordinario.

La recogida de los menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Los periodos vacacionales de navidad y verano, interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, finalizado el periodo vacacional, los menores continuarán residiendo con el progenitor que haya disfrutado el último periodo vacacional, hasta el siguiente lunes (hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo, o hasta la 9 horas si fuera no lectivo) momento en que pasaran a estar en compañía del otro progenitor restableciéndose así el régimen de alternancia semanal.

El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia de los menores a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

C) Disposiciones comunes a ambos periodos.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares. Los menores permanecerán juntos el día de sus respectivos cumpleaños.

Los menores, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, o otros actos de especial trascendencia), podrán disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince dias, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

Cada progenitor, deberá de entregar, al contrario, junto con los menores documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

En caso de desacuerdo, las comunicaciones de harán entre las 20 y las 21 horas.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.

4º.- Cada padre se hará cargo de los gastos que ocasionen los hijos durante el tiempo que las tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa.

Además, deberán ambos progenitores sufragar por mitad los gastos extraordinarios de sus hijas, y los gastos ordinarios distintos de los de alimentación y vestido, como los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público.

Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde de los gastos extraordinarios u ordinarios que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que se trate de un gasto no necesario y aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .). Así mismo si uno de los progenitores se opone al abono del gasto por considerarlo no necesario, y el otro lo considera necesario, podrán acudir al procedimiento del 776 de la LEC, para que se establezca la obligación de abono.

5.- Se mantiene el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre, hasta el 10 de enero de 2022.

6.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Segismundo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1109/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante discrepa de la resolución de instancia que modifica las medidas existentes y establece un régimen de guarda y custodia compartida. Considera que es más apropiado al interés de la menor el régimen monoparental del padre.

Como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Además este tribunal desde siempre ha sido proclive a otorgar este tipo de régimen, así ya hemos dicho reiteradamente que: '...entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor...', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 ' La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Basilio y Benigno, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.'.

También la STS de 9 de marzo de 2012 ' En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.'.

Y la STS de 26 de junio de 2015: ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.'.

Partiendo de esta doctrina, el tribunal de instancia acuerda adecuadamente la custodia compartida con el siguiente argumento que aceptamos en esta alzada:

'La dinámica familiar evidencia que resulta necesario establecer una corresponsabilidad parental en el cuidado de los menores. En concreto la situación de la hija mayor Vicenta, hace patente que es necesario que sus padres se impliquen y compartan las responsabilidades parentales, debiendo evitar la situación actual en que el peso y la responsabilidad de la educación recae en la progenitora y cuando la menor tiene problemas con la autoridad de esta encuentra el apoyo y el amparo del padre.

Así resulta probado, por la declaración de ambos padres y de la propia menor, que esta ante los problemas en casa de su madre, decidió marcharse a casa de su padre en diciembre de 2019, y posteriormente ante problemas con su padre, en octubre de 2020, volvió a casa de su madre, refiriendo la menor que se fue a casa de su madre tras una pelea con su padre. Entendemos que si ambos ostentan la custodia dichas situaciones no se darían y la menor entendería que debe respetar las pautas y limites que le impongan tanto su padre como su madre, sin tener la opción de cambiar de domicilio ante cualquier conflicto.

Aunque el padre pretende focalizar los problemas de su hija en la relación con su madre, lo cierto es que la prueba practicada evidencia que no se trata de que la madre de un trato inadecuado a la menor, ni resulta probado que los problemas de la menor deriven de su relación con la madre, sino que el problema de Vicenta es problema de rebeldía y falta de adaptación, derivada quizá de una mala gestión por parte de los progenitores de su separación. Así resulta de los hechos probados de la sentencia penal, de la exploración del Dionisio, el cual refiere que su hermana trataba muy mal a su madre, que no le hacía caso, que se marchaba de casa y que incluso a veces le pegaba y de la propia declaración del padre, el cual manifiesta que la menor volvió con su madre en octubre de 2020, porque intentó autolesionarse, lo que evidencia que los problemas de la menor no se originan por la convivencia con la madre, dado que la misma llevaba unos 10 meses viviendo con su padre. Es más, la propia menor, refiere que ella tomó el camino equivocado, y que desde que está en el centro la están ayudando y las salidas a casa de su madre funcionan bien, habiendo mejorado la relación con su madre.

Y respecto a Dionisio, que está entrando en la adolescencia, parece que se están reproduciendo estos patrones, de forma que el menor ante las normas y limites de la madre, busca el refugió del padre, explicando la madre que el menor hace chantaje emocional, y juega con ambos, aprovechando la falta de conexión entre ellos. Estas manifestaciones de la madre se corroboran parcialmente con la exploración del menor, dado que este manifiesta su deseo de vivir con el padre, pero sin ser capaz de dar razones concretas ni argumentar su voluntad, limitándose a decir que discutía mucho con su madre, lo que induce a pensar que el mismo tiene problemas con la autoridad materna. Es más, Vicenta en su exploración también manifiesta que en casa de su madre hay más normas y límites. Por ello entendemos que la verbalización del mismo de vivir con su padre no debe ser determinante al fijar el régimen de custodia en este caso.

2.- Entendemos que ambos progenitores tienen capacidad y disponibilidad horaria para el cuidado de los menores, dado que la madre trabaja unas horas limpiando casas y el padre actualmente no trabaja.

Si bien es cierto que el interrogatorio del padre evidencia carencias muy importantes, desconociendo el curso al que van sus hijos, o las pautas de alimentación de su hijo Dionisio, el cual ha sido diagnosticado de diabetes, el hecho de que la madre interese una custodia compartida, los periodos de tiempo que los menores han pasado al cuidado del padre sin que hayan existido incidencias y el apego mostrado por ambos menores en su exploración, evidencian la capacidad del padre para el cuidado de estos, entendiendo esta juzgadora que al implementarse una custodia compartida el padre se implicará en la vida de los menores superando los déficits actuales.

Aunque el padre alega que la madre no tiene disponibilidad para el cuidado de los menores, alegando que ella misma pide la custodia compartida porque no tiene tiempo dada su actividad laboral, y que, en enero de 2020, le manifestó que no iba a recogerlos por motivos personales, entendemos que ello no es así y que la capacidad y disponibilidad de la madre está más que acreditada, siendo la misma quien desde la separación se ha ocupado de los menores, y ha atendido todas sus necesidades. Debiendo valorar además que el padre en febrero de 2020, se marchó a Barcelona y desde entonces no ha cumplido el régimen de visitas siendo la madre quien está atendiendo en solitario a los hijos comunes, lo que es muestra más que suficiente de su capacidad.

Es más, la madre explica cumplidamente que el motivo de pedir la custodia compartida es para que ambos padres compartan la responsabilidad en el cuidado y atención de los menores, no porque ella no pueda cuidarlos, explicando que en el momento actual sus hijos juegan con ellos, que ella pone los limites y su padre es el bueno porque no pone limites y que esta situación debe cesar, y ambos deben compartir la responsabilidad parental. Y respecto al mes de enero de 2020, en que los menores vivieron con el padre, entendemos que se trata de un hecho puntual derivado de la difícil situación con Vicenta, explicando la madre que tras el incidente de diciembre de 2019 (la fuerte discusión con su hija, que motivó la intervención de la policía), ella estaba muy mal y necesitaba recomponerse para poder volver a ver a su hija, lo que entendemos resulta comprensible, no siendo un hecho que incapacite a la madre para el ejercicio de la custodia compartida.

3.- Los menores presentan apego y vinculación con ambos progenitores, así se infiere de la exploración de Dionisio y Vicenta.

En suma, entiende esta juzgadora que las circunstancias actuales revelan que el régimen de custodia compartida por semanas solicitado por la madre, es el régimen más beneficioso, sin que la custodia paterna resulte viable ni aconsejable en estos momentos, resultando además sorprendente la petición realizada por el padre si valoramos que el mismo desde febrero de 2020 se ha marchado a Barcelona y no cumple el régimen de visitas con sus hijos. Es más, su hijo estuvo ingresado más de una semana cuando le diagnosticaron la diabetes y el mismo no fue ni siquiera al hospital, ni se ha preocupado ni implicado en su atención, desconociendo en estos momentos cuales son sus pautas de alimentación o la medicación que precisa, manifestando en su interrogatorio que el menor sabrá que tiene que comer. Además, la actitud mostrada por el padre hasta el momento en relación a su hija Vicenta tampoco aconseja atribuirle la custodia exclusiva, puesto que cuando la misma ha tenido problemas su decisión ha sido llevarla con su madre, sin implicarse ni aportar soluciones. Y esto se infiere de la propia declaración del padre, el cual refiere que cuando en octubre de 2020 le comunicaron del colegio que su hija había intentado lesionarse su decisión fue que se fuera con la madre porque ella tenía la custodia, evidenciando una falta total de capacidad para gestionar el problema.

Es cierto, como alega el padre, que los progenitores en el momento actual mantienen una relación escasa y no muy fluida, pero entendemos que ello no es óbice para fijar una custodia compartida, entendiendo que los padres tienen una comunicación suficiente habiendo gestionado todos los temas que afectan a los menores desde la separación en 2012, no apreciándose una relación de conflicto que impida fijar una custodia compartida. Ahora bien resultaría beneficioso para los menores que los padres trabajen su relación y sean capaces de aunar posiciones, máxime con dos hijos que están en plena adolescencia.'.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Segismundo, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, de fecha 11 de mayo de 2021, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.