Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 585/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 273

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 222/2018

ROLLO DE SALA Nº 585/2021

En Cádiz, a 27 de junio de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por la Procuradora. Sra. García Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Veleiro Couto y la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado.

Como partes apeladas, han comparecido las referidas partes con su misma representación y defensa.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulados recursos de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 29/04/2021, aclarada y subsanada por Auto de 16/06/2021, en el procedimiento civil nº 222/2018, se sustanciaron los mismos en legal forma. Las partes apelantes formalizaron su respectivo recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida en el extremo objeto del recurso contrario, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan recursos de apelación tanto por la parte actora como por la demandada contra la sentencia que 1º, estima parcialmente la demanda formulada por VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (VÍAS) contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ (APBC), condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.804.359'65 euros, importe que deriva de la liquidación de los contratos de obra suscritos por las partes y resueltos: de obra de acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz y complementario, respectivamente, de fechas 1/10/2014 y 24/10/2016, sin hacer imposición alguna de las costas causadas y 2º, desestima íntegramente la reconvención formulada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, absolviendo a la actora reconvenida de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la reconviniente de las costas de la reconvención.

La parte actora recurre la sentencia en los extremos que no da lugar a la indemnización de todos los daños y perjuicios que se reclaman en la demanda, considerando que la APBC debe responder de todos los daños y perjuicios causados por el aumento del plazo de ejecución y de los daños y perjuicios que son consecuencia de la resolución del contrato.

Por su parte la APBC recurre el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la reconvención formulada por dicha parte y los pronunciamientos de la sentencia que considera responsable a dicha parte de la resolución del contrato principal y los que dan lugar a la indemnización de daños y perjuicios, en concreto la condena al pago de 115.918'27 euros, 1.785.292'60 euros, 1.586.866'64 euros y 1.316.282'14 euros, que suman el total de la cantidad objeto de condena.

Consideramos que debemos comenzar por resolver, en primer lugar, el recurso formulado por la APBC sobre la desestimación de la reconvención y sobre la responsabilidad de lo ocurrido con el contrato principal y su resolución en tanto que lo que pueda resolverse determinaría la resolución de las restantes cuestiones objetos de recurso.

SEGUNDO.-Recurso formulado por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ.

1.-La parte apelante en cada uno de los motivos de su recurso de apelación alega la falta de claridad, exhaustividad y congruencia de la sentencia así como la falta de motivación de los hechos que se estiman acreditados, no solicitándose sin embargo la nulidad de la sentencia dictada sino la estimación de las pretensiones que deduce en su demanda reconvencional, debiendo indicarse al respecto que la sentencia no adolece de los vicios de falta de exhaustividad, claridad y congruencia así como tampoco de falta de motivación; la apelante puede lógicamente mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia y alegar error en dicha valoración y en la aplicación del derecho como efectivamente hace pero carece de razón al mantener que la sentencia infringe el art. 218 de la LECivil pues la sentencia se pronuncia sobre todos los puntos objetos de debate, existiendo correspondencia entre lo pedido y lo declarado y concedido sin que se produzca falta de correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. En cuanto a la posibilidad de incongruencia interna que se refiere a la falta de motivación o motivación contradictoria, ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo que se trata de la lógica de la argumentación del tribunal y está más en relación con el segundo apartado del art. 218 que con el primero; también ha reiterado que 'la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación -entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas ( Sentencias 888/2010; de 30 de diciembre EDJ 314024; 232/2012, de 23 de abril EDJ 90264; 586/2013, de 8 de octubre EDJ 201118; 215/2013 bis, de 8 de abril EDJ 124667; y 634/2015, de 10 de noviembre EDJ 213167, entre otras muchas). Es decir, como precisó la Sentencia 705/2010, de 12 de noviembre EDJ 246581, la exigencia del art. 218.2, 'in fine', LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación.' (TS 1ª 17-3-16). Lo mismo cabe decir respecto de los hechos que se consideran probados en la sentencia de instancia incluida la apreciación de una presunción, puede existir error en la valoración de la prueba que lleva a determinadas conclusiones fácticas, pero no existen evidencias de los defectos que se denuncian.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha incidido en la noción de decisión judicial irrazonable a partir de la idea de que lo que se pone a prueba es la lógica del argumento, no su plausibilidad. Desde ese punto de vista, una resolución judicial será irrazonable cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4 ). En el mismo sentido SSTC 164/2002, de 17 de septiembre , y 157/2009, de 25 de junio.

Desde luego, una lectura y relecturas de la sentencia dictada en primera instancia no evidencia que la misma incurra en los vicios expresados por la apelante, que adolezca de falta de claridad, exhaustividad y congruencia, tampoco de falta de motivación aunque la misma no sea satisfactoria para la parte apelante.

2.- Debemos indicar también como cuestión previa pues la parte apelada incide en ello al contestar a los motivos de recurso planteados de contrario, que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción lo que permite una revisión de todas las alegaciones realizadas y de toda la prueba practicada en la primera instancia, no estando vinculado el órgano de segunda instancia por la valoración realizada por el juzgador de primera instancia; así dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/05/2015 'es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.'

3.- Entrando propiamente en el examen de los motivos de recurso formulados por la APBC, alega dicha parte apelante que la creencia errónea de que existía un elemento metálico no previsto que impedía la ejecución del proyecto modificado de acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz fue la causa por la que la APBC prestó su consentimiento por error al acuerdo resolutorio de 19/06/2017, error en el que fundamenta la acción de nulidad ejercitada por vía reconvencional.

Para resolver este motivo de recurso se ha de tener en cuenta que en la interpretación del art. 1265 Ccivil conforme al cual 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', el Tribunal Supremo además de la exigencia establecida en el art. 1266 de que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', ha venido exigiendo que se trate de un error excusable, no imputable a la parte que lo hace valer y 'no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 que se citan en la de 12 de julio de 2002 y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003, EDJ 2541 y 17 de febrero de 2005)' (TS 1ª 17-7-06).

Como ambas partes han reconocido y está acreditado documentalmente la APBC y la entidad Vías y Construcciones suscribieron en 2014 un contrato para la ejecución del acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz, procediéndose a firmar un modificado de dicho contrato el día 13 de octubre de 2016; el día 22 diciembre de 2016 Vías expone a APBC los problemas geotécnicos sufridos durante la ejecución de las pantallas en fase H, entre los PK 0+945 y 1+ 234 de la obra, debido a la inestabilidad de los terrenos antrópicos y cuaternarios de elevada potencia en esta zona y a la aparición de restos metálicos de gran porte, poniendo de relieve la imposibilidad de avanzar debido a la existencia de una chapa u objeto metálico de gran porte y a profundidad de 7 metros, proponiendo la realización de sondeos mecánicos para determinar el alcance del problema; dicha propuesta fue aprobada por la APBC, realizándose los sondeos entre febrero y principios de abril de 2017 de los que Vías daba cuenta a la APBC a través de la persona que integraba la Dirección Facultativa de la obra, Sr. Faustino (dctos 63 y 64 de la contestación a la reconvención).

Consideramos que no existe error excusable por imputable a la demandante Vías y no a la APBC que pueda determinar la nulidad del consentimiento prestado por dicha demandada/reconviniente al acuerdo resolutorio firmado en fecha 19 de junio de 2017 en tanto que cuando ambas partes creían que en la zona indicada existían elementos metálicos de gran porte que impedían avanzar en la ejecución de las pantallas a tenor de los sondeos practicados con el consentimiento de ambas partes por una empresa ajena a ambas (Concádiz), la APBC encarga al organismo público CEDEX, Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas, dependiente del Ministerio de Transportes, un estudio sobre el terreno; ya en marzo de 2017, cuando aún no habían terminado los sondeos de Concádiz, el CEDEX estaba realizando sondeos en la zona como le indica el Sr. Faustino (Dirección Facultativa de APBC) al jefe de obras de Vías, Sr. Genaro, en correo de 14/03/2017 (dcto. Nº 65 de la contestación a la reconvención); en la reunión celebrada el día 19/04/2017 entre ambas partes y Navantia (dcto. Nº 66 de la contestación a la reconvención), se hace constar que el CEDEX va a realizar nuevos trabajos de inspección a principios de mayo en la zona del elemento metálico; es cierto que se creía que existía el elemento metálico en atención a los sondeos realizados por Concadiz pero la APBC encargó al CEDEX que realizara nuevos sondeos para conocer el alcance del elemento metálico y su incidencia para la ejecución del contrato y en concreto el objeto del informe del CEDEX era 'valorar, a partir de la interpretación de las dos campañas, la probabilidad de existencia de elementos metálicos, y juzgar su tamaño y profundidad, a la par de explorar otras causas que, como se sospecha, hayan dificultado la perforación (la existencia de un banco, costra o lentejón de roca 'ostionera') (página 6 del informe parcial nº 8 del CEDEX).

Ya en mayo de 2017 el CEDEX informa sobre la existencia de piedra ostionera en la zona, siendo su informe incloncluyente sobre la presencia de elementos metálicos; siendo así, es evidente que la APBC no sufrió error alguno al tomar la decisión en junio de 2017 de resolución del contrato firmado con Vías y Construcciones S.A. en fechas 1/10/2014 y 13/10/2016 para la realización de las obras de acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz (contrato primitivo y modificado), cuando ya conocía o podía haber conocido que no era segura la existencia del elemento metálico en la zona al haberse afirmado en el primero de los informes del CEDEX que 'la interpretación de la campaña geofísica de mayo no fue concluyente' y ello debido a que 'al final de la primera campaña de sondeos la Autoridad Portuaria tuvo noticias claras de interceptación de roca ostionera a cierta profundidad' (página 6 del mismo informe del CEDEX) lo que la llevó a encargar una segunda campaña con recuperación continua de testigos; así se indica expresamente en el informe del Cedex; siendo la APBC la que encargó al Cedex averiguar y confirmar en su caso la presencia del elemento metálico y sus dimensiones y alegando como hace que en caso de que no existiera no concurriría la causa legal de resolución del contrato pues como se alega y explica por la parte apelante de confirmase la existencia de piedra ostionera como así fue, no existirían razones para una modificación del contrato por estar previsto ese elemento en el suelo y ser la ejecución de la obra a riesgo y ventura de la contratista o incluso que su trepanación o destrucción se podía realizar con el porcentaje que quedaba hasta el 10% del precio de adjudicación tras el modificado, la APBC no debió proceder a la resolución del contrato sin asegurarse de que en efecto existía un elemento metálico de grandes dimensiones que obligara a la modificación o resolución del contrato cuando conoció o pudo conocer en mayo de 2017 la existencia de piedra ostionera y que la existencia del elemento metálico no era concluyente; en definitiva y como se afirma en la sentencia de instancia refiriéndose a la APBC, 'a nadie cabe imputar ese error más que a sí misma'. No se considera una actitud medianamente diligente continuar el expediente administrativo de resolución del contrato por causa legal, máxime cuando la APBC tenía designada una Dirección Facultativa que intervenía directamente en la obra y en su control, no siendo concluyentes los informes del CEDEX y habiendo encargado otra campaña de sondeos.

No se considera necesario resolver sobre la cuestión relativa al mutuo disenso cuando se ha desestimado el motivo de recurso contra la decisión que desestima la pretensión reconvencional de nulidad de la resolución del contrato por error en el consentimiento. La causa de la resolución del contrato principal fue como expresa en sus fundamentos la resolución de 19/06/2017 dictada por la Autoridad Portuaria 'la causa legal establecida en el contrato, de necesitarse una segunda modificación del contrato que de operarse y de acuerdo con los antecedentes del mismo, superaría en unión de las modificaciones ya realizadas el 10% del precio de adjudicación del contrato' lo que constituye causa legal de resolución del contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 223.g) en relación con el art. 107.3.d), ambos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente en la fecha en que se procede a la resolución. En el acuerdo de resolución, la APBC no hace referencia alguna a la existencia del elemento metálico al que sí se refiere en su resolución de incoación del expediente de resolución de 19/04/2017 en el que se alude a la aparición de restos metálicos en una amplia zona que impide la ejecución del tramo de pantalla afectado por ella, teniendo las obras necesarias para solucionar la situación anterior un importe que junto con el 9'11% del modificado aprobado en 2016, superaría con total seguridad el 10% al que se refiere el art. 107.3; esta situación es la que determina la resolución del contrato provocada por la necesidad de realizar mayores obras no previstas inicialmente en el contrato que suponían un mayor coste; la APBC procedió a la resolución del contrato por causa legal en junio de 2017 conociendo la información del CEDEX de que la existencia del elemento metálico de gran porte no era concluyente y a pesar de haber encargado otra campaña de sondeos para valorar la probabilidad de existencia de elementos metálicos y juzgar su tamaño y profundidad.

4.- Alega la parte apelante a continuación que no son ciertas las razones por las que la sentencia llega a la conclusión de que la APBC incurrió en incumplimientos contractuales que fundamentan la indemnización de daños y perjuicios a los que da lugar en favor de Vías, rechazando la afirmación contenida en la sentencia acerca de que 'la obra se basó en un proyecto insuficiente por dos motivos: primero, un error en el acero y solución de las pantallas y segundo, una incertidumbre técnica sobre las características del terreno'.

La primera de dichas afirmaciones, que hubo un error en el acero y solución de las pantallas es cierta y también lo es que dichas deficiencias dieron lugar a la necesidad de modificar el proyecto de ejecución de la obra de acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz como resulta de la autorización de 5/11/2015 de la APBC para modificar el Proyecto; en dicha autorización se relacionan las deficiencias que se han detectado y que son: falta de medición del acero para armar en pantallas de hormigón, modificación de la unión articulada solera-pantalla y traslado del centro de transformación afectado por las obras; la modificación del proyecto dio lugar a la firma el día 13/10/2016 de un nuevo contrato del proyecto modificado con un incremento del presupuesto de contratación de 1.808.157'25 euros más IVA, lo que supuso un presupuesto conjunto de 21.655.166'04 euros y un aumento del plazo de ejecución de cuatro meses; este error que llevó a la modificación del contrato y al aumento del presupuesto de ejecución en más de un 9%, no puede llevar por si solo a la indemnización de daños y perjuicios que solicita la demandante pues la misma aceptó la modificación del proyecto y ejecutarlo con el aumento del precio que se ha indicado. Ahora bien, ello no significa que Vías estuviera ejecutando el proyecto modificado como si se tratara de un nuevo proyecto sino el proyecto original modificado para hacer frente a un importante error en el que incurría el proyecto original. No existe por tanto infracción alguna en la sentencia de instancia del art. 1091 del Ccivil conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y se han de cumplir a tenor de los mismos pues el contrato modificado no es un contrato nuevo e independiente del original, se trata del mismo contrato con una modificación para subsanar un grave error del proyecto original.

En cuanto a la incertidumbre técnica sobre las características del terreno, consideramos necesario tener en cuenta que en el contrato suscrito por las partes en el que la APBC es la promotora de la obra, Vías se compromete a realizar las obras del 'ACCESO A LA NUEVA TERMINAL DE CONTENEDORES DE CÁDIZ' (CA-039-13) con estricta sujeción al Proyecto y/o Prescripciones Técnicas, Cláusulas Particulares y Condiciones Generales, que conoce, documentos contractuales que acepta plenamente. Consta también que el proyecto se elaboró por encargo de la APBC y que la Dirección Facultativa de la obra estaba designada por dicha promotora.

Forma parte del estudio necesario para la ejecución de una obra en muchos caso y desde luego para la construcción de un túnel para el acceso a una terminal de contenedores que discurre por debajo de los terrenos ocupados por otra entidad (Navantia) y que se encuentra en una zona muy cercana al mar, un estudio geotécnico.

Así se hace constar en el informe del CEDEX de 29/07/2013, anterior a la firma del contrato en 2014, 'De cara a la elaboración del Proyecto de construcción de este acceso y debido a las dificultades del terreno de cimentación era necesaria la contratación de una asistencia técnica por parte de una empresa especializada para la realización de la correspondiente campaña geotécnica'. En dicho informe se hace referencia a la necesidad de tener en cuenta los criterios geotécnicos de aplicación, mencionando entre otros, las ROM 05-05.

El estudio sobre las características del terreno debe formar parte del proyecto y en este caso, este estudio lo realizó la entidad INTEMAC y así se hace constar en su informe de 26/07/2013 pero el mismo fue completamente insuficiente pues la parte actora ha acreditado con el informe de Uriel y Asociados elaborado en febrero de 2015, pocos meses después del inicio de la obra, que en el trazado de la obra del nuevo vial soterrado se han encontrado estructuras enterradas, en concreto, un muelle cantil de roca ostionera de dos metros de espesor y otros dos diques o motas de cierre. Este informe de Uriel pone de relieve la inviabilidad de realizar a través de esas estructuras pantallas continuas de bataches con cuchara como está previsto en el Proyecto y propone otras soluciones alternativas para esas zonas; a este informe de Uriel remitido a la APBC el día 25/02/2015, no se dio respuesta alguna por la promotora de la obra.

La presencia de estos elementos no fue apreciada ni en el informe inicial del CEDEX ni en el de Intemac y el informe de Typsa no rebate en forma alguna la tesis de la insuficiente caracterización del terreno, lo cual es obvio a la vista de lo acreditado por el informe de Uriel. El informe de Typsa se pronuncia sobre la existencia o inexistencia de restos metálicos, sobre la causa de las vías de agua y sobre los defectos en las pantallas.

La realidad es que la ejecución de las pantallas en la zona del denominado cantil nº 3 generó muchas complicaciones como el mayor consumo de mortero, de hormigón, pérdida de lodos betoníticos,..., extremos comunicados por Vías a la APBC mediante escrito de 22/04/2016 que obra en autos sin que en modo alguno se hayan desvirtuado dichas afirmaciones; posteriormente, en el PK 0+870 en el que se encontraba otro de los cantiles, el denominado nº 4, se produjo una vía de agua que determinó la decisión de la APBC de inundar el túnel y en el PK 0+970, correspondiente a la zona de Pañoles, en la que se sospechó la existencia de elemento metálico de gran porte que resultó ser piedra ostionera de cierta resistencia (así calificada en el informe de Typsa) se produjo el atrapamiento de la cuchara utilizada para realizar los bataches, no se pudieron ejecutar las pantallas y pese a que en esos momentos estaba construido el 98'9% de las pantallas del túnel, la obra se paralizó y la APBC procedió a resolver el contrato en junio de 2017 por causa legal, 'al necesitarse una segunda modificación del contrato que de operarse y de acuerdo con los antecedentes del mismo, superaría en unión de las modificaciones ya realizadas el 10% y por ello entra en juego la Regla 16 de la Orden FOM/4003/2008, en cuya virtud se da lugar a la resolución del contrato y a una nueva licitación'. Se hace constar igualmente en dicha resolución de la APBC de 19/06/2017 que 'Asimismo es de aplicación el régimen previsto en los arts. 107 y ss del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con el juego de remisión normativa establecido en la Orden FOM/4003/2008'. De acuerdo con estos antecedentes se trata de una causa de resolución prevista en el contrato y en la legislación aplicable, 'las modificaciones de los contratos cuando alteren las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, como en el presente caso por exceder las modificaciones del contrato, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato y que por ello no puede ser tramitada como tal modificación, sino dar lugar a la resolución del contrato y a una nueva adjudicación de acuerdo con las normas aplicables'.

Esta decisión de resolución del contrato por causa legal tomada por la APBC en junio de 2017 cuando ya conocía que no era segura la existencia del elemento metálico de gran porte sino que era posible la existencia de piedra ostionera, pone de relieve lo que se ha informado por los técnicos de Asesora que 'era en cierto modo irrelevante que lo que impidió la excavación fuera metal o roca ostionera', pues la continuación de la obra requería un nuevo modificado que superaba el 10% del presupuesto.

La referencia que en la sentencia se hace a las ROM 05-05 no es tampoco improcedente como se alega en el escrito de recurso pues el propio CEDEX hace referencia a las mismas en su informe de julio de 2013 como referencia para los criterios geotécnicos de aplicación y la propia APBC en su escrito de 20/10/2015 de autorización para redactar el proyecto modificado de acceso a la nueva terminal de contenedores de Cádiz, hace referencia al programa ROM que considera más conveniente aplicar al estar la obra dentro de zona portuaria; el no haberse hecho un estudio geotécnico del terreno siguiendo dichas recomendaciones ROM 05-05, puede ser la causa de que el informe de INTEMAC que forma parte del Proyecto y en base al cual se elabora el mismo, no apreciara las estructuras a que hemos hecho referencias ni el tipo de suelo existente en la zona de pañoles que hizo imposible continuar la ejecución de las pantallas.

Una estipulación contractual como la alegada por la parte demandada/apelante, en virtud de la cual 'los datos sobre sondeos, procedencia de materiales, vertederos, ensayos,....son documentos informativos. ... representan una opinión fundada de la administración pero no se responsabiliza de los datos que se suministran ...información que el contratista debe conseguir directamente y por sus propios medios, quien será responsable de la información conseguida', consideramos que no exime de responsabilidad a la promotora pues el proyecto estaba elaborado con una información geológica insuficiente y una vez obtenida una información más exacta del estado del terreno por parte de la contratista en cumplimiento de dicha estipulación y advertida la promotora y dueña de la obra de la situación, no ofrece una alternativa, la posibilidad de modificar el sistema constructivo en esas zonas concretas como se proponía en el informe de Uriel.

La realidad es que está construido casi un 99% de las pantallas del túnel y pese a faltar tan poco era imposible terminarlo con el proyecto original y con el proyecto modificado, esta incidencia pese a estar advertida desde el inicio no se atiende y no se puede solucionar; el modificado no atiende ni resuelve el problema que se va a encontrar por la existencia de los cantiles y por el tipo de terreno existente en la zona de pañoles que impide que en la misma se puedan ejecutar las pantallas; en esta zona se produjo el encallamiento de la cuchara y se tuvo que paralizar la obra, no ejecutándose las pantallas.

Por tanto, debemos concluir que en efecto 'la obra se basó en un proyecto insuficiente por dos motivos: primero, un error en el acero y solución de las pantallas y segundo, una incertidumbre técnica sobre las características del terreno'.

5.- En el siguiente motivo de su recurso por la APBC se hace referencia a las causas de resolución del contrato y a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a dicha parte; se refiere este motivo del recurso a la acción de resolución del contrato principal ejercitada en la demanda reconvencional por graves defectos e incumplimientos de ejecución que la APBC imputa a VÍAS, acción a la que se anuda la de declaración de responsabilidad por cuantos daños y perjuicios se hayan ocasionado a la APBC por dichos incumplimientos del contrato y por ejecución defectuosa, solicitándose también la incautación de las garantías prestadas por Vías en garantía de la correcta ejecución del contrato de obras de acceso a la nueva terminal de contenedores.

Lógicamente, no procede examinar una acción que pretende la declaración de resolución del contrato de ejecución de obra por causa imputable a la contratista cuando la promotora procedió en junio de 2017 a resolver el contrato por causa legal 'al necesitarse una segunda modificación del contrato que de operarse y de acuerdo con los antecedentes del mismo, superaría en unión de las modificaciones ya realizadas el 10%'. El contrato está válidamente resuelto por dicha causa establecida legalmente.

La cuestión que se plantea es si es posible, a pesar de ello, examinar la acción de responsabilidad por daños y perjuicios por la defectuosa ejecución que la APBC imputa a la contratista, alegándose a este respecto por la parte apelada que la acción de daños con fundamento en el art. 1101 del Ccivil se ha introducido indebidamente en el recurso de apelación.

Consideramos que no existe una introducción indebida de dicha acción declarativa de responsabilidad por daños y perjuicios en tanto que la misma está ejercitada en la demanda reconvencional con fundamento en la defectuosa ejecución que la APBC imputa a la contratista en la que se fundamenta también la acción de resolución del contrato que es improcedente y aunque la acción de daños y perjuicios se pueda fundamentar en el art. 1124 del Ccivil al solicitarse la resolución del contrato como se alega en el escrito de reconvención, dicha acción declarativa de responsabilidad por daños y perjuicios que se fundamenta en los defectos de ejecución que la APBC imputa a Vías causados de forma dolosa o culposa como igualmente se especifica, también se puede entender comprendida en el art. 1101 del mismo Código que dispone 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', aunque a dicho precepto no se haya hecho referencia en el escrito de reconvención pues de lo que se trata es de que se está solicitando que se declare que a la reconviniente se le han ocasionado daños a causa de los defectos de la obra que se describen, causados dolosa o culposamente por la contratista, dejando la cuantificación y reclamación de los daños y perjuicios para un proceso posterior. En concreto, en el encabezamiento de la demanda reconvencional se expresa que se ejercita 'la acción de declaración de responsabilidad de Vías por cuantos daños y perjuicios ocasionados a la APBC por las causas conocidas, sin que queden incluidos los daños desconocidos y las causas desconocidas' y en el suplico de la demanda reconvencional se solicita se 'declare la responsabilidad de Vías y Construcciones S.A. por cuantos daños y perjuicios sean causados a la APBC debidos a la defectuosa ejecución y resolución del contrato indicado (CA-39-13)'.

Como pone de relieve la parte apelada, resuelto el contrato por causa legal al resultar imposible una nueva modificación del mismo que superaría el 10% del presupuesto, hemos de concluir que la resolución del contrato se produjo por causa imputable a la APBC pues el grave error que tenía el proyecto original hizo necesaria una modificación del proyecto y del presupuesto en un 9'11% y la defectuosa caracterización del terreno hacía igualmente necesaria una modificación que llevaba a un aumento del presupuesto de más del 10%, lo que determinó la resolución del contrato por causa legal; ello determina a tenor de lo dispuesto en el art. 225.2 del TRLCSP el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista tal y como se razona en la página 116 del escrito de contestación a la demanda y reconvención de la APBC e igualmente por aplicación de las normas del Ccivil, cuestión decidida en la sentencia de instancia que ha sido objeto de recurso por ambas partes, pero entendemos que ello no impide que si se estima acreditado como alega la APBC que la obra ejecutada tiene defectos, se pueda declarar su derecho a obtener la indemnización de daños y perjuicios que sea procedente. En consecuencia, debemos rechazar la afirmación realizada en el escrito de oposición al recurso en el sentido de que 'descartado el vicio del consentimiento decae la totalidad del planteamiento de la reconvención', en tanto que consideramos que no decae la acción ejercitada en la reconvención con objeto de que se declare la responsabilidad de Vías por daños y perjuicios causados de forma dolosa o culposa.

6.- Es necesario a continuación examinar los defectos que la reconviniente/apelante imputa a Vías en la ejecución de la obra, en concreto en cuanto a la aparición de la vía de agua en el túnel, en cuanto a los defectos en las pantallas, en cuanto a la falta de entrega del PAC.

No compartimos, en principio, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de que 'si la obra de acceso se ha retomado'... 'cabe presumir que la obra realizada era correcta'; estimamos necesario examinar las razones por las que se produjo la vía de agua a fin de determinar si hubo una ejecución defectuosa de los trabajos que provocara dicha vía de agua; también si las pantallas están o no bien ejecutadas y finalmente, la cuestión relativa a la entrega del PAC y la responsabilidad que pueda tener en ello la parte reconvenida a fin de determinar si es procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada.

A.- En cuanto al origen de la vía de agua en el PK 0+870, como relata el informe de Typsa, no desvirtuado en forma alguna por la parte apelada, surgió una primera vía de agua bajo la galería de servicios de Navantia, el día 3/04/2017; la decisión de hacer los bataches sin desplazar la galería fue debida como aparece en el dcto. Nº 69 del escrito de contestación a la reconvención, a no ser viable la solución inicial de demoler la losa de cimentación de la galería, proponiéndose una solución alternativa por la contratista Vías comunicada a la APBC en fecha 18/10/2016; ya con anterioridad se había tomado esa decisión de común acuerdo entre ambas partes como resulta de las actas de las reuniones celebradas por ambas partes y Navantia en abril y mayo de 2016 (dcto. Nº 70 del escrito de contestación a la reconvención) en el sentido de que 'la galería se mantendrá durante la ejecución de las pantallas y de la losa superior, mediante un apuntalamiento adecuado a sus características'. Ocurriendo que la dirección facultativa que tiene la obligación conforme a la normativa general establecida por la Ley de Ordenación de la Edificación y por la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo tradicionalmente sobre las obligaciones del director de obra y de ejecución de la obra, de resolver las contingencias que surjan en la obra y consignar las instrucciones precisas para ello y de que la obra se ejecute conforme al proyecto o las instrucciones dadas por la propia dirección facultativa, entendemos que la decisión de conservar la galería de servicios de Navantia no se puede atribuir a Vías sino a ambas partes como concluye la sentencia de instancia.

El día 10/05/2017, surgió una nueva vía de agua, comunicándose por VIAS a la APBC en escrito de 31/05/2017 que 'esa vía de agua es consecuencia de los múltiples errores existentes en el proyecto, que han impedido ejecutar la obra en los términos en los que la misma fue licitada, debido a la existencia de un cantil de escollera, el condicionamiento de la actividad productiva de Navantia en la restitución de la galería y la imposibilidad de finalizar las pantallas por aparición de restos metálicos, entre otras afecciones padecidas, puestas de manifiesto por esta parte desde el inicio de las obras'; a este escrito se contesta el día 9/06/2017 ordenando la suspensión de los trabajos de hormigonado que realizaba VIAS en la zona para tratar de reducir o eliminar la entrada de agua.

Finalmente, el informe del CEDEX y el de TYPSA ponen de relieve que en la zona de la galería se ejecutaron las pantallas a los lados de la misma a una profundidad de unos 20-21 metros de profundidad mientras que debajo de la galería la profundidad de las pantallas fue sólo de 6 metros de hormigón lo que constituyó el origen de la entrada de agua; esta afirmación, no ha sido desvirtuada en modo alguno por la parte apelada que se limita a concluir alegando que 'no deja de ser irónico que la contraparte impute a la contratista la falta de asentamiento de unas pantallas que ejecutó bajo su dirección y supervisión en una zona donde existía un cantil que el proyecto constructivo ni siquiera recogía y en unas condiciones de terreno notoriamente diferentes ...'. La conclusión de Cedex y Typsa respecto de esta cuestión tampoco se ve desvirtuada por el informe de Asesora que al respecto manifiesta en cuanto a la causa de la vía de agua de mayo de 2017 que 'parece razonable que se debió a las filtraciones de agua a través de la junta entre los módulos de pantalla 18I y 19I, bajo la galería de servicios de Navantia' sin negar que en esa zona las pantallas fueran de sólo seis metros de profundidad y sin demostrar lo contrario.

Ha quedado igualmente acreditado que las pantallas de la zona de la galería se ejecutaron unos meses antes de que apareciera la primera vía de agua (página 51 del escrito de recurso) y que la APBC para solucionar este problema de la vía de agua que la llevó a ordenar la inundación del túnel, ha licitado un proyecto denominado 'Pantallas de pilotes secantes en acceso a la NTC y vaciado del falso túnel' que era la forma de ejecución propuesta por Uriel y Asociados para ejecutar las pantallas en las zonas de los cantiles en su informe de 2015 que Vías presentó ante la APBC sin que pese a ello se modificara el proyecto para estos tramos.

Ante esta situación, consideramos que la responsabilidad de la vía de agua no es en exclusiva de la promotora APBC por la decisión compartida de respetar la galería de Navantia, la dificultad técnica de los trabajos que ello supone, las dificultades de excavación del terreno y la presencia de la escollera justo debajo de la galería de servicios pero tampoco es exclusiva de la contratista Vías como pretende la parte apelante al no estar una parte de la pantalla del túnel bajo la galería hormigonada, sino de ambas partes al 50% como resulta del hecho imputable a la APBC de que el suelo no estaba debidamente caracterizado y la técnica prevista por el proyecto para esa zona resultó no ser la adecuada pero también de Vías que no debió de proceder a actuar en la forma en que lo hizo, dejando una parte sin hormigonar; como en el informe de TYPSA se afirma 'la ejecución de las pantallas sin desviar la galería de servicios se considera un hecho crucial' y 'la ausencia de hormigón en la proyección vertical de la galería, por debajo de 6 metros de profundidad, justificaría la aparición de la vía de agua masiva acontecida'.

B.- En cuanto al estado de las pantallas construidas en más de un 98%, la parte apelante alega como motivo fundamental de su recurso en este punto que existen importantes problemas en las pantallas que no son visibles y que sólo pueden conocerse a través de las pruebas de transparencia sónica disponibles las cuales no pueden repetirse por causa imputable a Vías; no hace referencia la parte apelante en su recurso al informe aportado por dicha parte emitido por Typsa que en relación con el encargo recibido de la APBC sobre la detección de defectos en las pantallas ya ejecutadas tanto por la inspección visual como por los ensayos de integridad Cross-Hole, concluye aludiendo a las deficiencias observadas en las pantallas atribuibles a la mala calidad del terreno, a que los centradores de armaduras empleados se han demostrado inadecuados, a la existencia de defectos importantes en la parte vista de las pantallas debido a una ejecución inadecuada en un terreno de características geotécnicas adversas, expresando finalmente que los defectos de las pantallas no solo comprometen la impermeabilidad sino también la durabilidad de los materiales que las componen; no obstante, consideramos que no está debidamente acreditado por las pruebas obrantes en autos que la calidad de las pantallas ejecutadas sea muy defectuosa; a Typsa se le encarga un informe al respecto y pese a haber examinado y recoger en su relación de Anexos el Informe Parcial nº 11 del CEDEX sobre estado actual y causas de los defectos de las pantallas ejecutadas, no parece compartir sus conclusiones y en ningún momento afirma como se hace en el referido informe del CEDEX que 'desde el punto de vista geotécnico y más aún desde el punto de vista estructural y de la durabilidad, el estado global de las pantallas se ha de calificar de muy defectuoso'; la conclusión de Typsa es que el 52% de las pantallas se califica de bien ejecutado, el 24% con defectos leves y un 11% en muy mal estado. Consta además en el informe del CEDEX que durante los dos años que duró la ejecución de las pantallas se estuvieron realizando pruebas y controles sin que en ningún momento hasta después de la interposición de la demanda por Vías en febrero de 2018, se aludiera a los defectos no visibles de las pantallas y se emitiera el informe aludido de 4/04/2018 por el CEDEX. Por otra parte, el informe de Asesora aportado por Vías al contestar a la reconvención, concluye que 'el informe de reinterpretación de los ensayos Cross-Hole elaborado por el Cedex está basado en las diagrafías informadas por Cemosa, sin haber tenido en cuenta la baja calidad de los datos con los que trabajaba, sin haber revisado los ficheros originales de los ensayos, sin haber hecho ensayos de contraste o complementarios y sin haber hecho un estudio de patología estructural, el informe del CEDEX llega a conclusiones que califican a una gran parte de los módulos de pantalla como gravemente defectuosos', conclusión que los peritos de Asesora no comparten por las razones expuestas indicando al respecto que consideran que esa conclusiones no están justificadas en el informe del CEDEX. No obstante, debemos añadir que los defectos no visibles en las pantallas están reconocidos en el propio informe de Asesora, aportado por Vías, que antes de la anterior conclusión reconoce que existen pantallas con anomalías en diagonal que son las más graves, pantallas con anomalías en puntas y pantallas con anomalías en bordes. Todo lo cual entendemos evidencia que las pantallas ejecutadas presentan defectos lo que debe determinar también la estimación de la pretensión reconvencional de declarar la responsabilidad de Vías por daños y perjuicios ocasionados a la APBC por la defectuosa ejecución de las pantallas, sin mayor precisión al no haberse solicitado en otros términos pero indicando que nos estamos refiriendo a los defectos no visibles pues el motivo de recurso no hace referencia alguna a los defectos exteriores que en la sentencia de instancia se considera 'se dejaron para su reparación en la campaña final de acabados que iba a hacer Vías con el beneplácito de la DF', extremo que no ha sido objeto de recurso.

C.- Finalmente y en cuanto a si Vías ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con la entrega del PAC ( Plan de Aseguramiento de la Calidad) que pueda ser causa de daños y perjuicios para la apelante, consideramos que no está acreditado que la falta de auditoría del PAC o que el hecho de que la entidad Vías se opusiera en escrito de 16/06/2017 a la auditoría del Pac constituya un incumplimiento del contrato que pueda determinar responsabilidad por daños y perjuicios; no basta que haya un incumplimiento de obligaciones sino que es necesario para declarar la responsabilidad que se pretende que se demuestre que ese incumplimiento ha causado daños y perjuicios concretos y determinados aunque su cuantificación se deje para un proceso posterior; el no someterse a la auditoría del PAC no implica la falta de entrega de la documentación que lo integra y a cuyo acceso tiene derecho la APBC pues como se da por probado en la sentencia y este extremo no está en modo alguno desvirtuado sino por el contrario acreditado a lo largo de toda la documentación de la obra que existe en autos, la APBC tuvo acceso a toda la documentación del PAC durante la obra y no concreta en su recurso qué daños ha sufrido por la falta de la auditoría más que lo referido al origen de la vía de agua y a la mala calidad de las pantallas que han sido objeto de otros apartados del recurso resueltos con anterioridad.

7.- La representación de la APBC alega como otro motivo de su recurso la infracción de normas sustantivas de la sentencia en relación con el llamado 'contrato complementario' que tuvo por objeto el relleno de parcelas con tierras procedentes de la ejecución del contrato principal, por la razón de que pese a reconocer la sentencia que Vías incumplió dicho contrato al no realizar toda la obra que debía hacerse, no estima la acción reconvencional ejercitada de resolución por incumplimiento contractual de Vías; esta primera alegación del motivo de recurso debe ser rechazada en tanto que en el suplico de la demanda reconvencional no se ejercita acción de resolución del contrato complementario por incumplimiento contractual de Vías sino que en relación con dicho contrato sólo se ejercita acción de responsabilidad por daños y perjuicios causados a la APBC por el incumplimiento del contrato complementario y esta acción declarativa de responsabilidad es desestimada en la sentencia por la razón de que pese al tiempo transcurrido desde la resolución del contrato por Vías mediante carta de 28/07/2017 y el reconocimiento y comprobación de la obra ejecutada realizados por la APBC el día 11/04/2018, al formular su demanda reconvencional no determina los daños y perjuicios sufridos por dicho incumplimiento, extremo éste que no es objeto de recurso.

La segunda alegación de este motivo del recurso debe ser estimada en tanto que en efecto y aun cuando la sentencia al liquidar este contrato acoge la postura de la APBC y establece como cantidad a abonar a Vías la determinada por la APBC por obra ejecutada y no pagada, 115.918'27 euros que corresponde a 95.800'22 euros más el 21% de IVA, el contrato suscrito por las partes determina el precio de la obra a realizar excluyendo el Iva y ello es debido a que el sujeto pasivo del impuesto en un caso como el de autos es el promotor de la obra y no el contratista como establece el art. 84. Uno.2º.f) de la Ley del IVA IVA, conforme al cual 'Serán sujetos pasivos del Impuesto: 2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación: f) Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones'. Siendo así y en aplicación de la legalidad, la condena por este concepto debe reducirse a 95.800'22 euros, lo que determina que se deduzca de la cantidad objeto de condena la correspondiente a IVA, 20.118'05 euros.

8.- En el siguiente motivo del recurso por la APBC se alega la indebida condena al pago por parte de la APBC a Vías de 3.372.159'24 euros en concepto de obra ejecutada por Vías dentro y fuera de contrato; la APBC alega que la obra se encuentra inundada y es imposible comprobar, recibir, medir y liquidar la obra.

No puede dejar de tenerse en cuenta que el contrato quedó resuelto por decisión de la APBC por causa legal y por consiguiente la contratista tiene derecho a recibir el precio de la obra ejecutada sin que la medición y liquidación de la misma puede quedar al arbitrio de una de las partes del contrato. Las cláusulas del contrato referidas a la liquidación de la obra parten del supuesto de que la obra esté finalizada pero ese no es el caso de autos, la obra no está terminada y el contrato ha sido resuelto por la APBC por causa legal, no pudiendo rechazarse la posibilidad de que la contratista perciba la cantidad correspondiente a la obra ejecutada y si las partes no se han puesto de acuerdo en recibir, medir y liquidar la obra realizada, no por ello la contratista pierde su derecho a reclamar el precio de lo ejecutado.

Son de aplicación para la resolución del caso de autos normas generales como los alegados arts. 1091 y 1184 del Ccivil pero no en el sentido e interpretación que le da la parte apelante; en efecto, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y la estipulación contractual alegada por la demandada no está prevista para una obra no finalizada. En cuanto a la infracción del art. 1184 conforme al cual 'También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible', dicho precepto se está refiriendo al deudor de una obligación de hacer, en este caso, el contratista y la obra está ejecutada en su mayor parte; este precepto no es de aplicación respecto del pago del precio por parte del dueño de la obra. La situación planteada de resolución del contrato por parte de la propietaria por causa legal se equipara más fácilmente con la regulada en el art. 1594 del mismo Código que permite al dueño de la obra desistirse por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque se haya empezado pero 'indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'.

Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un contrato de ejecución de una obra ejecutada en su mayor parte hasta la resolución del contrato por causa legal que presenta defectos y, en tales casos, la parte demandada puede alegar la excepción de contrato cumplido defectuosamente, valorar los defectos e interesar la compensación con la cantidad reclamada lo que no hace en su escrito de contestación, limitándose a solicitar por vía reconvencional que se declare la responsabilidad de Vías por los daños y perjuicios ocasionados a la APBC por la defectuosa ejecución.

Siendo así y teniendo en cuenta también que efectivamente el túnel se encuentra inundado pero ello es imputable a la propia APBC pues como reconoce en el escrito de contestación a la demanda ya había contratado en 2018 la elaboración de un proyecto de reparación de las vías de agua, proyecto denominado 'Pantallas de pilotes secantes en acceso a la NTC y vaciado del falso túnel', proyecto que a fecha del escrito de recurso de apelación en julio de 2021 aún no estaba ejecutado, no puede dejarse al arbitrio de dicha parte su obligación principal de pago del precio de la obra ejecutada pues si estuviera ejecutado el proyecto elaborado en 2018, la APBC podría haber desvirtuado, en su caso, la propuesta de liquidación que hace la actora.

Consideramos a la vista de la valoración de la obra ejecutada propuesta por Abaco, página 79 de su informe, y a la vista de la Adenda nº 1 del Informe Técnico nº 1 del Departamento de Infraestructuras aportado por la APBC, que la obra ejecutada abonada en 15.800.455'87 euros puede ser medida y liquidada como lo hacen los peritos de Ábaco con base en los documentos de la obra que relacionan en su informe; esta propuesta de liquidación de obra por importe de 17.585.748'50 de los que se han abonado 15.800.455'87, ascendiendo la cantidad objeto de reclamación y condena a 1.785292'60, se refiere a partidas ejecutadas durante los dos años que han durado las obras, demoliciones, movimientos de tierra, estructura del túnel, firmes y pavimentos....la mayoría de las cuáles sólo pueden ser reconocidas y medidas con base en los documentos generados a lo largo de la obra pues gran parte de lo hecho, de los materiales utilizados,... sólo puede medirse al tiempo de la ejecución o en base a la documentación de la obra.

La obra está ejecutada y liquidada por la actora sin que la demandada haya propuesto una liquidación alternativa ajustada a los documentos contractuales, distinto es el derecho reconocido a la APBC de reclamar a Vías por defectos en la obra ejecutada, la estimación de la reconvención en el sentido de declarar la responsabilidad de Vías por los defectos de obra reconocidos tanto en cuanto al origen de la vía de agua como a la existencia de defectos en las pantallas; no puede quedar la obra ejecutada por la actora sin que se abone su precio indefinidamente pendiente de que la entidad demandada-reconviniente ejercite la acción cuya declaración de responsabilidad ha solicitado en este procedimiento.

En cuanto a las cuestiones concretas que en el recurso de apelación se alegan como motivos para no abonar las obras ejecutadas y liquidadas, referidas una a la obra ejecutada dentro de contrato (medición de los muros pantallas) y otras a la obra ejecutada fuera de contrato (ensayos cross-hole, sondeos practicados por Concádiz) cabe decir, en primer lugar, que es en el recurso de apelación en el que por primera vez se alude a dichas cuestiones concretas; en el escrito de contestación a la demanda (páginas 83 y 84) no se hace referencia a que la medición de los muros pantallas se haya realizado de forma no conforme al pliego de prescripciones técnicas, limitándose a remitirse al informe de la Dirección Facultativa denominado Informe Técnico nº 1 del Departamento de Infraestructuras de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz; dicha alegación se introduce en el escrito de apelación pero además en el informe de la Dirección Facultativa aludido, no se hace una propuesta de liquidación alternativa de la obra ejecutada sino que se manifiesta que serán comprobadas en la certificación final de las obras pese a que en certificaciones anteriores, concretamente en la última de ellas, ya había realizado compensaciones por la existencia de defectos en las pantallas lo que evidencia el control que se realizaba de lo ejecutado y lógicamente su medición, considerándose no procedente dejar la medición y liquidación para una certificación final en fecha indeterminada pese a la inundación del túnel cuando la obra está ejecutada y la dirección facultativa posee documentación e información suficiente como para, con arreglo a las prescripciones técnicas del contrato, proponer la cantidad que, a su juicio, pudiera tener la obra ejecutada sin perjuicio de reservarse, como ha hecho, el derecho a reclamar por los defectos que pueda presentar la obra. Esta conclusión entendemos tiene también su fundamento, como hemos indicado anteriormente, en el hecho de que pese a que en la contestación a la demanda se refiere que la APBC ha elaborado un proyecto de pilotes secantes para subsanar la vía de agua y vaciado del túnel, proyecto elaborado en 2018, a fecha de interposición del recurso de apelación, el 22/07/2021, ese proyecto sigue sin ejecutarse y el túnel sigue inundado.

En cuanto a las partidas que se incluyen en la propuesta de liquidación de obra ejecutada fuera de contrato, la parte apelante discute únicamente dos de las partidas incluidas a las que no se alude en la contestación a la demanda pero sí se refiere a ellas el Informe Técnico nº 1 aludido, el coste de los ensayos Cross Hole (453.449 euros más un 19% de gastos generales y beneficio industrial) y el coste de los sondeos practicados por Concádiz (52.489'15 euros más 19% de gastos generales y beneficio industrial); entendemos conforme al art. 5.30 del pliego de prescripciones técnicas al que ambas partes aluden que el coste de los ensayos Cross Hole debe ser asumido por la contratista pues se trata de ensayos para el control de calidad de las pantallas y la contratista no ha demostrado que esos ensayos no fueran preceptivos, además de que si en el informe de Asesora aportado por la demandante-reconvenida Vías se alude a la baja calidad de los datos con los que se habían tomado o elaborado las diagrafías informadas por Cemosa, no parece conforme a la buena fe (art. 1258 del Ccivil) obligar a la propietaria y promotora de la obra a abonar unos ensayos que pueden no estar debidamente ejecutados. Siendo así, consideramos que debemos deducir de la cantidad objeto de condena la correspondiente a estos ensayos Cross Hole, 494.259'41 euros.

No debe en cambio excluirse de la cantidad correspondiente a obra ejecutada fuera de contrato reconocida en favor de Vías, la referida a los sondeos de Concádiz en tanto que se trató de unos sondeos que se acordó realizar de mutuo acuerdo por la promotora y la contratista por la defectuosa caracterización del terreno en la llamada zona de Pañoles donde supuestamente estaba el elemento metálico de gran porte que en realidad era piedra ostionera y en la que se había producido en dos ocasiones el atrapamiento de la cuchara bivalva utilizada para la realización de los bataches y en la segunda ocasión la cuchara no puede recuperarse, existiendo además correos electrónicos intercambiados entre personal de la APBC y de Vías (dcto. Nº 59 acompañado a la contestación a la reconvención) de los que resulta que la promotora aceptó el presupuesto para la ejecución de dichos sondeos; ya hemos indicado anteriormente que no existió error en el consentimiento de la Autoridad Portuaria en la resolución del contrato.

En definitiva, este motivo de recurso debe ser parcialmente estimado en relación con la cantidad de 453.449 euros más un 19% de gastos generales y beneficio industrial, 494.259'41 euros, que habrá de deducirse del importe total reconocido en favor de la demandante/apelada.

9.- En el siguiente motivo del recurso se alega por la APBC la indebida condena a dicha entidad al pago de 1.316.282'14 euros en concepto de daños y perjuicios; damos por reproducido lo dicho sobre la incertidumbre técnica en relación con las características del terreno y sobre la responsabilidad de la APBC por ello en el Fundamento de Derecho Segundo.4.-; ahora bien, consideramos que los costes de ingeniería reconocidos a Vías en definición de las obras deben ser rechazados por diversas razones: los trabajos que se relacionan con el proyecto modificado y que se ejecutaron con anterioridad al nuevo contrato del proyecto modificado deben entenderse incluidos en el aumento de precio acordado; los estudios de georadar y de Uriel y Asociados responden al contenido de la estipulación del contrato según la cual en relación con los datos sobre sondeos, los documentos que se incluyen en los anejos a la Memoria, son documentos informativos que representan una opinión fundada de la Administración, debiendo la contratista conseguir directamente y por sus propios medios la información necesaria; debe deducirse de la cantidad objeto de condena la correspondiente a dichas partidas, 125.107'07 euros. Ahora bien ello a nuestro juicio no significa que no deban incluirse las cantidades reclamadas y reconocidas por mayor coste provocado por la problemática geotécnica pues ese mayor coste no es debido a errores imputables a la contratista como prevé la estipulación contractual pues la misma consigue mayor información sobre las características del terreno con el informe de Uriel sino que los daños y perjuicios por sobrecostes de ejecución de las pantallas en zonas de cantiles, por inestabilidad de rellenos antrópicos y limpiezas de las cabezas de pantallas por deslizamiento de materiales antrópicos por importe de 1.191.175'07 euros, son imputables a la Autoridad Portuaria cuyo estudio del terreno fue deficiente y su proyecto y en consecuencia el presupuesto se elaboró en base a esa información no completa. El hecho de que la mayor parte de esos costes se generaran con anterioridad a la firma del contrato modificado el día 13/10/2016 no significa que pueda entenderse que Vías haya renunciado a reclamarlos pues no existe renuncia expresa al respecto en dicho documento y el proyecto y el contrato modificado tienen un contenido (falta de medición del acero para armar en pantallas de hormigón, modificación de la unión articulada solera-pantalla y traslado del centro de transformación afectado por las obras) ajeno por completo a la cuestión relativa a la problemática geotécnica. Esta alegación referida a la renuncia por Vías a la reclamación de daños y perjuicios se ha introducido además indebidamente en el recurso de apelación al no hacerse referencia alguna a una renuncia de derechos o de acciones en el escrito de contestación a la demanda.

Por el contrario, en el recurso de apelación no se alude a que la obra se ejecuta a riesgo y ventura del contratista como se alega en la contestación a la demanda, consideramos al respecto que el principio de riesgo y ventura que informa el contrato no comprende los sobrecostes que se producen por esta causa referida a la inadecuada caracterización del terreno.

10.- En conclusión, consideramos que el recurso formulado debe ser parcialmente estimado respecto de los conceptos indicados, deduciéndose de la cantidad objeto de condena 20.118'05euros por IVA de obra complementaria, 494.259'41y 125.107'07euros, esto es 619.366'48 euros, siendo por tanto la cantidad objeto de condena en virtud del recurso de apelación formulado por la APBC la de4.164.875'12euros.

La estimación del recurso en relación con la estimación parcial de la demanda reconvencional, determina que no se haga imposición alguna de las costas originadas por la reconvención conforme a lo establecido por el art. 394 LECivil.

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por Vías y Construcciones S.A.

1.- Por la entidad actora/apelante se recurren en apelación los pronunciamientos de la sentencia por los que no se reconocen como daños y perjuicios los costes indirectos provocados por el aumento del plazo de ejecución del contrato, los gastos generales provocados por el aumento del plazo de ejecución del contrato y los daños y perjuicios que se reclaman como derivados de la resolución del contrato.

2.- No procede reconocer como daños y perjuicios los costes indirectos y gastos generales provocados por el aumento del plazo de ejecución de la obra que se fundamenta por la apelante en 'el hecho admitido por la propia APBC de error inicial del proyecto que determinó la necesidad de modificar el contrato' en tanto que las partes y en concreto Vías asumió las prórrogas derivadas de la necesidad de modificación del proyecto y del contrato (siete meses y otros cuatro a la firma del contrato modificado) con la advertencia expresa de que no supondría incremento alguno del presupuesto y sobretodo por la firma del contrato modificado en octubre de 2016 aceptando el nuevo precio derivado de la modificación en el que se han de entender comprendidos todos los costes relacionados con dicha modificación, motivo por el que esos costes no se pueden considerar daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual. Por otra parte, hasta ese momento no hubo ninguna resolución contractual y por tanto esos costes no se pueden considerar daños y perjuicios derivados de una resolución del contrato por la causa legal de ser necesaria una nueva modificación que aumentaría en más de un 10% el precio de adjudicación del contrato; a la fecha de la firma del contrato modificado no existía causa legal de resolución del contrato, circunstancia que se produjo con posterioridad, y en ese contrato modificado se estableció un nuevo precio a la ejecución de la obra, debiendo entenderse que ese nuevo precio incluía todos los costes relacionados con tal modificación.

3.- Se solicita en último lugar el reconocimiento y condena al abono de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual, operada según hemos indicado por la causa legal de no ser posible una nueva modificación por la imposibilidad de ejecución de las pantallas en la zona de Pañoles sin un aumento del presupuesto que superaría en un 10% el precio del contrato.

La parte apelada considera que la sentencia de instancia no afirma que la resolución del contrato fuera por causa imputable a la APBC y por consiguiente, los errores reconocidos en la sentencia de instancia en el proyecto, error en la medición del acero y error sobre las características geotécnicas del terreno, no constituyen causa para indemnizar los costes derivados de la resolución del contrato; consideramos que dicha afirmación debe ser rechazada en tanto que la propia resolución administrativa de resolución del contrato, declara que se deberán determinar los daños y perjuicios que en su caso procedan, en la contestación a la demanda también se alude a la indemnización de daños y perjuicios con fundamento en el art. 225 TRLCE y en segundo lugar, no puede dejar de tenerse en cuenta que la resolución se produjo por la imposibilidad de hacer las pantallas en la zona de Pañoles sin proceder a una segunda modificación del contrato y la sentencia de instancia declara que el proyecto de obra se basó en un estudio geológico-geotécnico insuficiente que fue la base del proyecto, atribuyendo la responsabilidad de ello a la APBC, declaración que hemos confirmado, lo que evidencia la responsabilidad de dicha entidad en la resolución del contrato y por tanto la posibilidad de que de ello se derive la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la contratista.

Siendo así, es procedente que la APBC indemnice a la actora/apelante los daños y perjuicios ocasionados por dicha resolución del contrato, daños y perjuicios que en el informe de Abaco se determinan en 572.146'57 euros; de dicha cantidad se considera procedente reconocer como daños y perjuicio las correspondientes a:

-Inversión no amortizada: 47.038'86 euros,

- Lucro cesante, valorado en el 3% de la obra no ejecutada, 107.964'93 euros.

- Mantenimiento de las obras por importe de 28.728'77 euros mensuales, cantidad reconocida como tal en el propio informe nº 1 del Departamento de Infraestructuras de la APBC, cantidad respecto de la que se manifiesta que se ha abonado, lo que en modo alguno consta ni se alega por la parte apelada que niega la procedencia del pago de este concepto por falta de acreditación; la cantidad a abonar por este concepto desde 20/06 a 30/11 de 2017 asciende salvo error a 153.209'44 euros.

No procede reconocer indemnización alguna por materiales en acopio de obra por no estar acreditado que se trate de aceros y otros materiales efectivamente acopiados en obra ya que no consta que cantidad está efectivamente acopiada en la obra y cuál en las instalaciones de la demandante, pudiendo en tal caso la misma hacer uso de dicho acero y otros materiales para otras obras.

Tampoco procede incluir cantidad alguna por coste de apuntalamiento de tercera entrada a túnel por estar incluido en los costes de mantenimiento.

Conforme a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso formulado por la entidad Vías en la cantidad de 308.213'23euros, a cuyo pago debe ser condenada la Autoridad Portuaria.

CUARTO.-La parcial estimación de ambos Recursos de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ así como el sostenido por VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., contra la sentencia de fecha 29/04/2021 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz en los autos ya citados, MODIFICAMOS dicha sentencia únicamente en los siguientes extremos.

La cantidad a abonar por la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz a Vías y Construcciones S.A. asciende a 4.473.088'35 euros.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional ejercitada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., declarándose la responsabilidad de dicha demandada en reconvención por los daños y perjuicios ocasionados a la APBC por la vía de agua que se originó en la obra al 50% y por los defectos no visibles de las pantallas ejecutadas, en los términos del Fundamento de Derecho Segundo. 6.- B.-, sin hacer imposición alguna de las costas causadas en relación con la reconvención.

No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.