Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 598/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0120151

Recurso de Apelación 598/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 621/2017

APELANTE:D./Dña. Avelino

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

APELADO:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

D./Dña. Julia

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ

DOÑA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 621/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante DON Avelino, de otra como Apelado-Demandado CAIXABANK S.A., y de otra, como Apelada-Demandante DOÑA Julia.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, en fecha 28 de abril de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Deleito García en nombre y representación de D. Avelino y Dª Julia , contra Caixabank SA representada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella ; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los actores.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, Don Avelino, mediante escrito del que se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 21 de julio de 2022 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del presente recurso de apelación.

La parcela NUM000 del Sector 4-bis 'Residencial- DIRECCION000' de Parla(Madrid) era de la propiedaddel Ayuntamiento de Parla,quien cedió su derecho de superficie durante 75 añosa la cooperativa de viviendas denominada 'Los Lagos del Este Sociedad Cooperativa Madrileña', la cual se obligaba a promover la construcción, sobre la parcela, de 66 viviendasde protección pública que serían cedidas en arrendamiento a sus socios cooperativistas,siempre que estos cumplieran con unos requisitos económicos y personales fijados por el Ayuntamiento de Parla para la cesión del uso de unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores,siendo así que, una vez transcurridos los 75 años, el Ayuntamiento de Parla devendría dueña y propietaria de las 66 viviendas construidas.

La cooperativa de viviendas denominada 'Los Lagos del Este Sociedad Cooperativa Madrileña' abrió una cuentaen la entidad de crédito 'Caixabank s.a.', en la que, los socios cooperativistas, iban ingresando sumas de dinero en favor de la cooperativa.Y en concreto, los socios cooperativistas don Avelino y doña Julia llegaron a ingresar, en esa cuenta, la cantidad de dinero de 17.295,31 euros.

Las viviendas no llegaron a construirse,la cooperativa devino insolventey, como no había constituido aval bancario ni había concertado un contrato de seguro de caución,los socios cooperativistas no accedieron, en arrendamiento, a una de las viviendasque se tenían que construir ni recuperaron los 17.295,31 eurosque habían ingresado en la cuenta que la cooperativa tenía abierta en 'Caixabank s.a.'.

Con baseen lo dispuesto en la Ley 57/1968y la jurisprudenciaque la complementa, don Avelino y doña Julia presentaron, el día 29 de junio de 2017, una demanda,con la que promovieron un juicio ordinario contra 'Caixabank s.a.', y en la que interesabanque se la condenara a pagarle 17.295,31 euros(la cantidad de dinero que habían ingresado en la cuenta que la cooperativa tenía abierta a su nombre en entidad bancaria 'Caixabank s.a.') másel interés legal del dinerodevengado desde que se hicieron cada uno de los ingresos en la cuenta bancaria.

'Caxabank s.a. ' contestó a la demanda,mediante la presentación de un escrito de fecha 18 de octubre de 2017, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Consideraque, el supuesto enjuiciado, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 28 de abril de 2021 en la que se absuelve libremente al demandado con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Basándose la desestimación de la demandaen que el supuesto enjuiciado queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968,lo que se argumentaen el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos: 'La primera causa de oposición articulada por la demandada es la inaplicabilidad de la Ley 57/68 ya que no existía aportaciones para la adquisición de la vivienda, sino obtener un contrato de arrendamiento sobre dichos inmuebles.A este respecto ya se ha pronunciados la Audiencia Provincial de Madrid; así la sentencia dictada por la Sección 8 ª ,en fecha de 24 de junio de 2019 , expone ' La ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadasen la construcción y venta de viviendas, establece en su artículo 1 lo siguiente:

'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Del anterior artículo en relación con la finalidad que en la propia Exposición de Motivos de la Ley se establece (' establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'), se extrae que las cantidades entregadas a cuenta garantizadas por la Ley son las que aportan los adquirentes de viviendas en construcción, sin que en el término 'adquirente' pueda quedar incluido todo aquel que no va a pagar un precio para hacer suya la vivienda y destinarla a domicilio o residencia habitual, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Bien es cierto que la Ley se refiere al 'cesionario' considerándolo como la persona que hace las entregas a cuenta, pudiendo entender comprendidas en él títulos distintos del mero comprador, si bien, siempre que las cantidades entregadas a cuenta lo sean para adquirir la vivienda, y no con otra finalidad, tal y como resume la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 31 de Octubre de 2013, rec.920/2012, que se cita por los apelados, pero que debe ser interpretada en sentido contrario al señalado, al establecer: '.. no exige la Ley 57/1968 en ningún momento que exista precisamente una compraventa, sino que habla, en general, de 'cesionarios' de las viviendas (artículos 1 º, 3 º y 7 º) o de 'contratos de cesión de las viviendas' (artículo 2º), términos de por sí suficientemente amplios como para comprender cualquier figura a través de la cual se trate de acceder a la propiedad de una vivienda y se anticipen cantidades a tal efecto, pues la finalidad de la ley es la garantía de las cantidades anticipadas, cualquiera que sea el contrato o denominación que las partes den al instrumento que formalice la futura adquisición.'

Lo anterior implica que cuando, como aquí ocurre, no existe un contrato por el que los hoy actores fueran a adquirir los inmuebles que en demanda se reseñan, no es aplicable la Ley que invocan y en la que amparan su derecho.

Así es, si bien del documento 6 que se aporta con la demanda se deduce que la Cooperativa se comprometió a la construcción y entrega de la vivienda que en el mismo se reseña, estableciéndose las cantidades que debían ser abonadas, del resto de la documentación aportada se extrae que su objeto no era la promoción, sino el de 'procurar viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias, así como conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes' (escritura de constitución de la Cooperativa), debiendo construirlos en la parcela que el Ayuntamiento de Parla en virtud de cesión del derecho de superficie había establecido, si bien esos inmuebles debían ser explotados como unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, sin que estuviera prevista la venta o adjudicación a los cooperativistas.

Así se extrae del contrato que se aporta, en el que no se establece que la vivienda se adjudique por el precio que se consigna, y sin embargo se declara:

'que conoce, por haber sido informado con anterioridad, que las viviendas y anejos vinculados que formaran parte de esa promoción, están sujetas a las prohibiciones y limitaciones derivadas del Pliego de Condiciones Técnicas para la Constitución de un derecho de superficie para la construcción y Explotación de Unidades de Alojamiento Temporal para jóvenes y Mayores que se indican a continuación, obligándose a respetarlas y cumplirlas en su integridad:

. Que el derecho de superficie es por el plazo de 75 años.

. Que el solicitante se encuentre inscrito como demandante de vivienda en el Ayuntamiento de Parla y cumpla las condiciones establecidas por el Ayuntamiento en cuanto a edad, nivel de ingresos, cargas familiares, empadronamiento, etc.

.Que se dedique a domicilio habitual y permanente de sus ocupantes legales'. Lo anterior supone que, en todo caso, se trata de una cesión temporal de uso, que no es equiparable a la adjudicación de vivienda y eso aun cuando pudiera darse una opción de compra, puesto que las cantidades entregadas a cuenta no tienen su fundamento en ese derecho que pudiera otorgarse.

Debe significarse que no es negado que se intentó por la Cooperativa gestionar la financiación del proyecto con la demandada, pero no lo acepto, y además, la construcción se iba a realizar y por tanto, la necesidad de financiación es independiente de la aplicabilidad de la ley 57/68 a este supuesto, que es en la que se basa la demanda.

Por lo anterior y constando que la construcción de las viviendas lo era para destinarlas a arrendamiento temporal para jóvenes y mayores que cumplieran los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, (doc. 13 de la demanda) y que por tanto no cabe hablar de venta o adjudicación a los cooperativistas, la Ley 57/68 no es aplicable y no cabe exigir la responsabilidad a la demandada sobre la base del incumplimiento del deber de vigilancia que el art. 1.2 de la ley impone.

Significar que el derecho de superficie concedido se refiere a la facultad de construir en suelo ajeno y aunque adquiere la explotación de lo construido por el plazo que dura el derecho, lo es siempre dentro de las condiciones que el Ayuntamiento estableció, y, por tanto, no era para la construcción de viviendas que pudiera vender o adjudicar a los cooperativistas, por estar dispuesto que se destinarían a alojamiento temporal de jóvenes y mayores.

En consecuencia, este tribunal no puede entrar a valorar si a los apelados se les exigió la entrega de cantidades a cuenta y si ellos las abonaron, puesto que, sobre la base de la acción ejercitada, el motivo analizado debe ser estimado y, en consecuencia sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso, la Sentencia debe ser revocada, acordando en su lugar, desestimar íntegramente la

demanda'.-

Este mismo criterio ha sido reiterado por la Sección 13ª en Sentencia de fecha de 3 de diciembre de 2020 que añade 'Lo anterior implica que cuando, como aquí ocurre, no existe un contrato por el que los hoy actores fueran a adquirir los inmuebles que en demanda se reseñan, no es aplicable la Ley que invocan y en la que amparan su derecho.

Así es, si bien del documento 6 que se aporta con la demanda se deduce que la Cooperativa se comprometió a la construcción y entrega de la vivienda que en el mismo se reseña, estableciéndose las cantidades que debían ser abonadas, del resto de la documentación aportada se extrae que su objeto no era la promoción, sino el de 'procurar viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias, así como conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes' (escritura de constitución de la Cooperativa), debiendo construirlos en la parcela que el Ayuntamiento de Parla en virtud de cesión del derecho de superficie había establecido, si bien esos inmuebles debían ser explotados como unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, sin que estuviera prevista la venta o adjudicación a los cooperativistas.

Así se extrae del contrato que se aporta, en el que no se establece que la vivienda se adjudique por el precio que se consigna, y sin embargo se declara: 'que conoce, por haber sido informado con anterioridad, que las viviendas y anejos vinculados que formaran parte de esa promoción, están sujetas a las prohibiciones y limitaciones derivadas del Pliego de Condiciones Técnicas para la Constitución de un derecho de superficie para la construcción y Explotación de Unidades de Alojamiento Temporal para jóvenes y Mayores que se indican a continuación, obligándose a respetarlas y cumplirlas en su integridad:

* Que el derecho de superficie es por el plazo de 75 años.

* Que el solicitante se encuentre inscrito como demandante de vivienda en el Ayuntamiento de Parla y cumpla las condiciones establecidas por el Ayuntamiento en cuanto a edad, nivel de ingresos, cargas familiares, empadronamiento, etc.

* Que se dedique a domicilio habitual y permanente de sus ocupantes legales'.

Lo anterior supone que, en todo caso, se trata de una cesión temporal de uso, que no es equiparable a la adjudicación de vivienda y eso aun cuando pudiera darse una opción de compra, puesto que las cantidades entregadas a cuenta no tienen su fundamento en ese derecho que pudiera otorgarse.

Debe significarse que no es negado que se intentó por la Cooperativa gestionar la financiación del proyecto con la demandada, pero no lo aceptó, y además, la construcción se iba a realizar y por tanto, la necesidad de financiación es independiente de la aplicabilidad de la Ley 57/68 a este supuesto, que es en la que se basa la demanda.

Por lo anterior, y constando que la construcción de las viviendas lo era para destinarlas a arrendamiento temporal para jóvenes y mayores que cumplieran los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, (doc. 13 de la demanda) y que por tanto no cabe hablar de venta o adjudicación a los cooperativistas, laLey 57/68 no esaplicable y no cabe exigir la responsabilidad a la demandada sobre la base delincumplimiento del deber de vigilancia que el art. 1.2 de la ley impone.

Significar que el derecho de superficie concedido se refiere a la facultad de construir en suelo ajeno y aunque adquiere la explotación de lo construido por el plazo que dura el derecho, lo es siempre dentro de las condiciones que el Ayuntamiento estableció, y, por tanto, no era para la construcción de viviendas que pudiera vender o adjudicar a los cooperativistas, por estar dispuesto que se destinarían a alojamiento temporal de jóvenes y mayores.

En consecuencia, este tribunal no puede entrar a valorar si a los apelados se les exigió la entrega de cantidades a cuenta y si ellos las abonaron, puesto que, sobre la base de la acción ejercitada, el motivo analizado debe ser estimado y, en consecuencia, sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso, la Sentencia debe ser revocada, acordando en su lugar, desestimar íntegramente la demanda'.

La doctrina expuesta en las sentencias expuestas es plenamente aplicable al caso de autos, el objeto de la cooperativa era la atribución de la vivienda en régimen de alojamiento temporal a jóvenes y mayores, pero no para su adjudicación o venta a sus socios, por lo que se estima la oposición formulada por la demandada considerando que no resulta aplicable la Ley 57/68 a la reclamación efectuada por los actores, sin entrar analizar el resto de cuestiones planteadas.'

La imposición de las costas procesalesde esta primera instancia a la parte actora se argumenta, en el fundamento de derecho cuarto, de la siguiente manera: ' Conforme al art. 394 de la LEC deben imponerse a los actores las costas procesales.'

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpusieron recurso de apelaciónlos demandantesdon Avelino y doña Julia mediante la presentación, el día 2 de junio de 2021, de un escrito conjunto en el queinteresanla revocaciónde la sentencia dictada en la primera instancia para que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime íntegramente la demanda. Basándose, esta apelación, en los dos siguientes motivos:

1º.-Se considera que el supuesto enjuiciado se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968.

2º.-No se le deben imponer las costas procesales de la primera instancia,aunque se mantenga el pronunciamiento totalmente desestimatorio de la demanda, porque, el caso enjuiciado, presenta serias dudas de derecho.

Mediante diligencia de ordenación de 9 de junio de 2021 que devino firme, se tiene a doña Juliapor conforme con la sentencia dictada en este procedimiento,y, estando presentado el escrito interponiendo recurso de apelación dentro de plazo, se tiene por interpuestopor don Avelino recurso de apelación contra la sentencia definitiva.

Frente a la interposición de este recurso de apelación por el demandante don Avelino, el demandado 'Caixabank s.a.'presentó un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 22 de junio de 2021.

TERCERO.-En un supuesto idénticoal presente esta SecciónVigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid ya se ha pronunciadosobre la cuestión controvertida decantándose por la tesisde encontrarse, el supuesto enjuiciado, fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968.Se trata de la sentencia dictada, el día 1 de junio de 2021 , de la que fue ponente el Ilustrísimo Señor Presidente de esta Sección don Guillermo Ripoll Olazábal y por la que se resuelve el recurso de apelación número 264/2020.

Reproducimos a continuación el fundamento de derecho segundode esta sentencia en el que se explica nuestro criterio que no debe cambiarse con base a los alegatos vertidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Fundamento de derecho segundo de nuestra sentencia de 1 de junio de 2021: ' A través de la alegación de un error en la aplicación de la Ley 57/1968 o de una vulneración del marco normativo, se sostiene en el recurso la extensión de la protección de la Ley 57/1968 a supuestos de transmisión del derecho de uso sin traslación del derecho de propiedad.

Esta Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado ya en tres ocasiones en supuestos idénticos de cooperativistas de la Sociedad Cooperativa Madrileña Los Lagos del Este que reclamaban las cantidades abonadas a la Cooperativa e ingresadas en la cuenta de ésta abierta en la entidad Caixabank S.A.

En la sentencia de la Sección Octava de fecha 24 de junio de 2019 se declaró que 'La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en su artículo 1 lo siguiente:

'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Del anterior artículo en relación con la finalidad que en la propia Exposición de Motivos de la Ley se establece ('establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'), se extrae que las cantidades entregadas a cuenta garantizadas por la Ley son las que aportan los adquirentes de viviendas en construcción, sin que en el término 'adquirente' pueda quedar incluido todo aquel que no va a pagar un precio para hacer suya la vivienda y destinarla a domicilio o residencia habitual, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Bien es cierto que la Ley se refiere al 'cesionario' considerándolo como la persona que hace las entregas a cuenta, pudiendo entender comprendidas en él títulos distintos del mero comprador, si bien, siempre que las cantidades entregadas a cuenta lo sean para adquirir la vivienda, y no con otra finalidad, tal y como resume la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 31 de Octubre de 2013, rec.920/2012, que se cita por los apelados, pero que debe ser interpretada en sentido contrario al señalado, al establecer: '.. no exige la Ley 57/1968 en ningún momento que exista precisamente una compraventa, sino que habla, en general, de 'cesionarios' de las viviendas (artículos 1 º, 3 º y 7 º) o de 'contratos de cesión de las viviendas' (artículo 2º), términos de por sí suficientemente amplios como para comprender cualquier figura a través de la cual se trate de acceder a la propiedad de una vivienda y se anticipen cantidades a tal efecto, pues la finalidad de la ley es la garantía de las cantidades anticipadas, cualquiera que sea el contrato o denominación que las partes den al instrumento que formalice la futura adquisición'.

Lo anterior implica que cuando, como aquí ocurre, no existe un contrato por el que los hoy actores fueran a adquirir los inmuebles que en demanda se reseñan, no es aplicable la Ley que invocan y en la que amparan su derecho.

Así es, si bien del documento 6 que se aporta con la demanda se deduce que la Cooperativa se comprometió a la construcción y entrega de la vivienda que en el mismo se reseña, estableciéndose las cantidades que debían ser abonadas, del resto de la documentación aportada se extrae que su objeto no era la promoción, sino el de 'procurar viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias, así como conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes' (escritura de constitución de la Cooperativa), debiendo construirlos en la parcela que el Ayuntamiento de Parla en virtud de cesión del derecho de superficie había establecido, si bien esos inmuebles debían ser explotados como unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, sin que estuviera prevista la venta o adjudicación a los cooperativistas.

Así se extrae del contrato que se aporta, en el que no se establece que la vivienda se adjudique por el precio que se consigna, y sin embargo se declara: 'que conoce, por haber sido informado con anterioridad, que las viviendas y anejos vinculados que formaran parte de esa promoción, están sujetas a las prohibiciones y limitaciones derivadas del Pliego de Condiciones Técnicas para la Constitución de un derecho de superficie para la construcción y Explotación de Unidades de Alojamiento Temporal para jóvenes y Mayores que se indican a continuación, obligándose a respetarlas y cumplirlas en su integridad; que el derecho de superficie es por el plazo de 75 años; que el solicitante se encuentre inscrito como demandante de vivienda en el Ayuntamiento de Parla y cumpla las condiciones establecidas por el Ayuntamiento en cuanto a edad, nivel de ingresos, cargas familiares, empadronamiento, etc.; que se dedique a domicilio habitual y permanente de sus ocupantes legales'.

Lo anterior supone que, en todo caso, se trata de una cesión temporal de uso, que no es equiparable a la adjudicación de vivienda y eso aun cuando pudiera darse una opción de compra, puesto que las cantidades entregadas a cuenta no tienen su fundamento en ese derecho que pudiera otorgarse.

Debe significarse que no es negado que se intentó por la Cooperativa gestionar la financiación del proyecto con la demandada, pero no lo acepto, y además, la construcción se iba a realizar y por tanto, la necesidad de financiación es independiente de la aplicabilidad de la ley 57/68 a este supuesto, que es en la que se basa la demanda.

Por lo anterior, y constando que la construcción de las viviendas lo era para destinarlas a arrendamiento temporal para jóvenes y mayores que cumplieran los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, (doc. 13 de la demanda) y que por tanto no cabe hablar de venta o adjudicación a los cooperativistas, la Ley 57/68 no es aplicable y no cabe exigir la responsabilidad a la demandada sobre la base del incumplimiento del deber de vigilancia que el art. 1.2 de la ley impone.

Significar que el derecho de superficie concedido se refiere a la facultad de construir en suelo ajeno y aunque adquiere la explotación de lo construido por el plazo que dura el derecho, lo es siempre dentro de las condiciones que el Ayuntamiento estableció, y, por tanto, no era para la construcción de viviendas que pudiera vender o adjudicar a los cooperativistas, por estar dispuesto que se destinarían a alojamiento temporal de jóvenes y mayores'.

Y las sentencias de la Sección Decimotercera de 27 de mayo y 3 de diciembre de 2020 recogen el criterio expresado de la Sección Octava .

Este Tribunal también participa del criterio señalado en las tres sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid que se han citado.

Que una cooperativa pueda tener entre sus fines facilitar contratos de arrendamiento a sus socios cooperativistas, no quiere decir que resulte aplicable a esa operación inmobiliaria la Ley 57/1968.

Que la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción original, estableciera que la Ley 57/1968 y sus disposiciones complementarias se aplicarían a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realizasen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, no supone que la protección de la Ley 57/1968 se extienda a operaciones distintas a la venta o adjudicación de las viviendas a los cooperativistas.

La propia inclusión en el artículo 25 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, de la obligación del propietario que constituya el régimen sobre un inmueble en construcción de contratar a favor de los futuros adquirentes de derechos de aprovechamiento por turno de un aval bancario o un seguro de caución para garantizar la devolución de la cantidades entregadas a cuenta para la adquisición del derecho, reafirma la interpretación que se ha aceptado, pues de admitirse la que propone la parte apelante carecería de utilidad y sentido el precepto mencionado.'.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de la primera instancia,la parte demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, se le deberían imponer, en principio, esas costas procesales. Pero el precepto deja a salvo el supuesto de que, el caso enjuiciado, presentase serias dudas de derecho,en el que las costas procesales deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, habida cuenta de la gran amplitud que la doctrina jurisprudencial ha venido otorgando en los últimos años a la Ley 57/1968. Y así, en nuestra sentencia de 1 de junio de 2021, ya reseñada y transcrita en parte, en el fundamento de derecho tercero, también apreciamos la concurrencia de serias dudas de derecho.

En consecuencia se estima uno de los motivos del recurso de apelación para revocar el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la sentencia dictada en la primera instancia.

Ahora bien, la sentencia condena al pago de las costas procesales de la primera instancia a los demandantes don Avelino y doña Julia, siendo así que el recurso de apelación tan solo lo interpuso don Avelino y no doña Julia. Planteándose por 'Caixbank s.a.', en su escrito de oposición a la apelación, que tan solo se puede revocar el pronunciamiento de la imposición de costas relativo a don Avelino y no la condena al pago de las costas procesales de doña Julia que no apeló la sentencia.

Pues bien, a pesar de no haber apelado doña Julia también debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia dictada en la primera instancia que imponía las costas procesales a doña Julia. Lo que pasamos a explicar a continuación.

De la condena firme al pago de las costas surge un crédito del que es acreedor la parte litigante favorecida con la condena y deudor o deudores los condenados al pago de las costas, fijándose su cuantía al hacerse la tasación de costas. Y,cuando son varios los condenados al pago de las costas, se suscita la duda acerca de si responden, de ese crédito, solidaria(cada parte condenada responde de la totalidad del crédito) o parciariamente(se divide entre las partes condenadas y cada parte condenada no responde más que de su cuota resultante de la división).

Respecto de los procesos civiles el legislador no se ha pronunciado ni a favor de la solidaridad ni de la parciaridad (a diferencia de los procesos penales respecto de los que se consagra, en el número 2 del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el criterio de la parciaridad: 'En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios').

Se trata de un crédito que tiene su origen en la relación jurídico procesalderivada de la existencia de un juicio civil. De ahí que no sea de recibo el criterio que pretende resolver la cuestión acudiendo a la relación jurídico material que constituye el objeto del proceso (al ser una responsabilidad solidaria, los condenados al pago de las costas deben también ser responsables solidarios, y, si fueran parciarios, los condenados al pago de las costas serían responsables parciarios en la misma proporción que en la relación jurídico material objeto del proceso). No puede confundirse la relación jurídico procesal (de done nace el crédito derivado de la condena en costas) con la relación jurídico material que se discute y decide en el proceso.

En ausencia de un criterio legal específico para el crédito derivado de la condena en costas, debe acudirse a la normativa jurídica general consagrada, para este caso, en el artículo 1.137 del Código Civil que proscribe la solidaridad cuando no se ha establecido expresamente debiendo presumirse la parciaridad.

Y este es el criterio que se mantiene en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 460/2001 de 14 de mayo de 2001 (nº de recurso 1148/1996; F.D. quinto), que reitera el establecido en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1183/2000 de 18 de diciembre de 2000 (nº de recurso 3388/1995: F.D. tercero, 'in fine').

Pero este criterio ha sido matizadoen el sentido de que, en aquellos casos en que todas las partes condenadas al pago de las costas o algunas de ellas hubieran actuado bajo una sola representación o defensadando lugar a una comunidad jurídica de objetivos que pone de manifiesto una interna conexión entre ellos, la responsabilidad, de estas partes que han actuado bajo una sola representación y defensa, es solidaria, respecto de la totalidad del crédito, si todas las partes condenadas han actuado bajo la misma representación y defensa, o, respecto de aquella cuota del crédito que resulte de la división por aplicación de la parciaridad para algunas de las partes, no todas, que hubieran actuado bajo una misma representación y defensa ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 890/2002 de 23 de septiembre de 2002 -nº de recurso 2391/1996; F.D. segundo párrafo segundo 'in fine'-; y autos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2007 -nº de recurso 2503/2003-; de 29 de marzo de 2011 -nº de recurso 1878/2008-; de 30 de abril de 2013 -nº de recurso 2130/2009-).

En el presente casodon Avelino y doña Julia han actuado en la primera instancia bajo una misma representación y defensa. De ahí que la condena al pago de las costas procesales es solidaria.

La prohibición de la 'reformatio in peius'(a la que se refiere 'in fine' del número 4 del artículo 465 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil al decir que: 'La sentencia resolutoria del recurso de apelación no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate formulada por el inicialmente apelado'), que no es más que la aplicación a la segunda instancia del principio procesal de la congruencia, consagrado en el artículo 218 número 1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , según el cual la sentencia 'debe esse conformis libello' lo que implica un ajuste del fallo a las pretensiones de las partes ('causa petendi petitum'), no impide que, en el supuesto de condenarse a varias personas como responsables solidarios en la primera instancia, el Tribunal 'ad quem', al resolver el recurso de apelación interpuesto por uno de los condenados, absuelva o rebaje la condena a los otros condenados que no hubieran recurrida ni hubieran impugnado la sentencia apelada. Siendo ésta una de las concretas aplicaciones de la doctrina jurisprudencial relativa a la repercusión del vínculo de solidaridad pasivo (de los condenados) en la prohibición de la 'reformatio in peius' cuando no apelan todos los unidos por el vínculo de solidaridad sino sólo alguno o algunos ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990, R.J. Ar. 4945 ; 17 de julio de 1984, R.J. Ar. 4075 ; 29 de marzo de 1980, R.J. Ar. 1232 ; 7 de julio de 1950 , R.J. Ar. 1237 bis, que cita como antecedente la de 20 de octubre de 1900).

En el presente casola prohibición de la 'reformatio in peius' no impide la supresión de la condena al pago de las costas procesales de doña Julia, quien en la sentencia apelada fue condenada al pago de las costas procesales como responsable solidario (así debe entenderse al haber litigado bajo una misma representación y defensa), junto al otro demandante don Avelino, que interpuso recurso de apelación, a pesar de que doña Julia no ha recurrido ni impugnado la sentencia apelada.

QUINTO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Avelino, debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 28 de abril de 2021 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid en el juicio ordinario número 612/2017 del que dimana la presente apelación, en el único y exclusivo pronunciamiento relativo a las costas procesalesque se le imponen a los demandantes don Avelino y doña Julia que quedará sustituido por el siguiente: 'Las costas procesales deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'; manteniéndose, en todo lo demás,inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducida.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.