Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 789/2019 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000273/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 29 de abril de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 789/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 842/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Claudio Miguel Lamas Martínez; parte apelada, el demandante TRANSPORTES NAVANOR SL, representado por la Procuradora Dª Arancha Pérez Ruiz y asistido por el Letrado D. Alfonso Martínez Ezquieta.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 07 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 842/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por TRANSPORTES NAVANOR S.L contra PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en consecuencia, se CONDENA a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS DE EURO (16.394,18 €), con más los intereses del artículo 20 de la LCSeguros desde la fecha de cada siniestro, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

CUARTO.-La parte apelada, TRANSPORTES NAVANOR SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 789/2019, habiéndose señalado el día 21 de octubre de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo de dictar sentencia por la carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO:a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la entidad mercantil Transportes Navanor, S.L contra Seguros Plus Ultra, S.A, en relación a los siniestros acaecidos los días 22 de julio de 2016, 5 de abril, 14 de junio y 18 de agosto de 2017, en base a la póliza de seguro ' Integral Trans Plus', solicitando la condena de la demandada a pagar la cantidad de 16.394,19 euros, más el interés del art. 20 LCS.

En las Condiciones Particulares se mencionan como garantías contratadas la Responsabilidad Civil Contractual del Transporte Nacional (con un límite por siniestro de 140.000 euros y franquicia de 300 euros) e Internacional (con un límite por siniestro de 270.000 euros y franquicia de 300 euros) y la ' Ampliación a daños',que incluye ' Gastos de remoción y/o destrucción de restos'(15.000 euros sin franquicia) y ' Avería del equipo frigorífico'(270.000 euros con franquicia de 300 euros).

En las Condiciones Especiales, en relación a la ' Cobertura de responsabilidad civil contractual internacional', se establece que mediante 'esta garantía la Compañía otorga cobertura de Responsabilidad Contractual en la que pueda incurrir el Asegurado en su condición de transportista y de acuerdo con la legislación correspondiente o contratos suscritos por el Asegurado con sus clientes y a los cuales el Asegurador haya dado su previo acuerdo (únicamente en lo que se refiere a daño o pérdida de la mercancía)', añadiendo que serán 'de aplicación para el transporte terrestre los límites de responsabilidad establecidos en el Convenio C.M.R., relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, de 19 de Mayo de 1956 realizado en Ginebra, sus posteriores modificaciones y/o demás disposiciones vigentes en la fecha de ocurrencia del siniestro, con el límite máximo por siniestro establecido en las Condiciones Particulares de la Póliza (.)'.

El art. 3, ' Objeto del seguro', establece que en 'los límites consignados en Condiciones Particulares, el asegurador toma a su cargo la responsabilidad contractual a título oneroso que incumba al Asegurado, única y exclusivamente, por la pérdida total o parcial y las averías que se produzcan entre el momento de la toma en carga de la mercancía y de su entrega, causados a las mercancías transportadas en tráfico nacional o internacional de acuerdo con las siguientes', incluyéndose 'los gastos de destrucción y/o salvamento de las mercancías y cualquier otro gasto que pueda ser exigible al/a los Asegurado/s de acuerdo con los convenios existentes bajo los que se redacte el contrato de transportes'.

El art. 12, ' Pérdida del derecho al porte', establece que cuando 'las mercancías perecederas se envíen sin factura comercial o la misma sea emitida bajo condiciones FOB, se garantiza el impago de los portes de la mercancía dañada, por parte de los cargadores o receptores de la misma, en aquellos casos en que la ley exima de tal obligación, es decir, que la mercancía llegue en estado inservible o que resulte pérdida total durante el período que el transportista es responsable de la misma.'

Se amplía la anterior cobertura, cuando como consecuencia de una pérdida parcial, los cargadores o receptores de la misma, descuente el pago de los portes, en la parte proporcional al porcentaje de la mercancía dañada.

Para que la garantía del pago del porte sea efectiva, será necesario que los daños o pérdida de la mercancía tenga cobertura dentro de las garantías de la presente póliza.

A tal efecto, deberán cumplirse los siguientes requisitos: 1.- El asegurado deberá facilitar copia de la factura emitida por el porte de la mercancía objeto de la reclamación. 2.- El impago del porte por parte del cargador o receptor, deberá ser debidamente acreditado documentalmente. 3.- ' El IVA del porte será deducido de la indemnización'.

El art. 13, ' Relación con las Condiciones Generales', establece que quedan 'nulas y sin valor ni efecto alguno, cuantas Comediones Generales de la Póliza se opongan, modifiquen o contradigan estas Condiciones Especiales'.

En cuanto a las Condiciones Generales, su art. 13, ' Siniestros', establece que a 'efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 28 de estas Condiciones, cuando las mercancías sean confiadas a terceros para su transporte, para la justificación de cualquier reclamación es necesario: 1. Transporte por autocamión: 1.1. La carta de porte, albarán de entrega o documento análogo, con la reserva formulada por el receptor dentro de los plazos legales establecidos.1.2. Copia de la carta de reclamación dirigida al transportista porteador cursada dentro de plazo. 1.3. Original de la contestación dada por el porteador. 1.4. Acta de reconocimiento. Certificado de Averías o peritaje de las pérdidas o daños sufridos, realizado por personas u organizaciones independientes legalmente reconocidas. 1.5. Acta de venta, en su caso, de los efectos que hubieran sido vendidos o rematados. 1.6. Comprobante de gastos extraordinarios si se hubieran producido, visados por el Comisario de Averías o Perito correspondiente. 1.7. Facturas comerciales originales de las mercancías aseguradas'.

Su art. 27, ' aviso de siniestro e información sobre las circunstancias',establece que el ' Tomador del Seguro, el Asegurado o el Beneficiario deberán comunicar al Asegurado el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo pacto en condición particular ampliándolo. En caso de incumplimiento, el Asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración. Este efecto no se producirá si se prueba que el Asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio. El Tomador del Seguro o el Asegurado deberá, además, dar al Asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave'.

Su art. 28, ' Deber de salvamento', establece que el'Asegurado, el Tomador del Seguro o el Beneficiario deberán emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro'.

El incumplimiento de este deber dará derecho al Asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del Asegurado o del Beneficiario en su caso. Si este incumplimiento se produjera con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al Asegurador, éste quedará liberado de toda prestación derivada del siniestro. Los gastos que se originen por el cumplimiento de la citada obligación, siempre que no sean inoportunos o desproporcionados a los bienes salvados, serán de cuenta del Asegurador hasta el límite fijado en las Condiciones Particulares o Especiales del contrato, incluso si tales gastos no han tenido resultados efectivos o positivos.

Su art. 29, ' Liquidación del siniestro', establece que 'una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el artículo 28 de estas condiciones, el Asegurado o el Tomador deberán comunicar por escrito al Asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños' (.) Si las partes se pusieren de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización como resultado de la documentación, que según los casos se establece en el artículo 13 de estas condiciones, el Asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reparar o reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

' Si no se lograse el acuerdo entre ambas partes dentro del plazo de cuarenta días contados a partir de la recepción de la declaración del siniestro, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos'.

b)En el escrito de contestación la demandada solicitó se desestimara íntegramente la demanda o subsidiariamente se fijase el importe a indemnizar en la cantidad de 5.605,42 euros.

b.1 Con carácter general se opuso alegando, por un lado, que el asegurado había incumplido el art. 17 LCS ' en el sentido de aminorar el riesgo, de tal forma que con su falta de diligencia a la hora de reclamar los daños sufridos en la mercancía transportada al transportista efectivo por el contratado ha perjudicado en todo caso el derecho de repetición de Plus Ultra', lo que 'merece, sin lugar a dudas, una sanción, pues ha impedido ya la citada acción de repetición al estar prescritas las acciones de reclamación frente al transportista efectivo al haber transcurrido el plazo de 1 año previsto en el art. 32 del Convenio CMR , y no haber interrumpido el demandante la acción frente al transportista', por lo que en el caso de que tuviera la obligación de indemnizar, esta debería reducirse en un 50%, 'siendo obvio que conociendo la actora quienes eran los transportistas efectivos por él subcontratados y causantes claros de los daños producidos a las mercancías transportadas, debería de haberles reclamado y proteger así las acciones de repetición, estando irremisiblemente prescritas a fecha de hoy, prescripción únicamente imputable a la conducta negligente y reincidente llevada cabo por la actora/asegurado'.

Por otro, que al hallarnos ante ' un Gran Riesgo' conforme al art. 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, no resultaba de aplicación imperativa la Ley del Contrato de Seguro (arts. 44 y 107), sino el principio ' pacta sunt servanda', es decir, la libertad de pactos, siendo plenamente aplicables todas y cada una de las cláusulas contractuales que se contienen en la póliza, al no tratarse de un seguro para un particular, un seguro de automóvil o de hogar, sino de un seguro de profesionales, que se dedican al transporte especial de mercancías, que deben conocer todos los riesgos de su negocio y principalmente en qué modo se aseguran y más cuando la póliza es intervenida por Corredor de seguro (Sui Broker), por lo que la responsabilidad del asegurado debía dirimirse, tal y como se establece en la propia póliza, conforme a lo dispuesto en el régimen legal aplicable, en este caso el Convenio CMR (art. 17.4), no pudiendo ser reclamados los daños que traigan causa en un mala o defectuosa estiba de la mercancía realizada por el cargador.

b.2 En relación al siniestro núm. 23277815 (22 de julio de 2016), la demandada alegó que conforme se desprendía del documento núm. 7 de la demanda, el día 18 de abril de 2018 la demandante aún no había aportado documentación esencial para poder analizar 'la cobertura o no del siniestro', y así se lo puso de manifiesto su corredor de seguros reclamando una vez más la documentación (Versión y fotos de los daños. - Orden de carga cursada al subcontratado. - Factura comercial de la mercancía dañada. - Acreditación del destino dado a la mercancía dañada. - Reclamación al trasportista efectivo y respuesta si hubiere. - Justificante de pago), por lo que la demandante exigía 'un acto de fe y que hubiese indemnizado el siniestro sin aportar la documentación esencial referida', desconociéndose por qué'ahora' aporta con la demanda parte de la documentación requerida, salvo 'claro está' la reclamación al transportista efectivo, que no ha realizado en ninguno de los siniestros.

En relación al siniestro núm. 21442334 (18 de agosto de 2017), la demandada alegó que es donde la demandante ' muestra su clara conducta desorganizada', ya que al ser aún posible la acción de repetición 'en aras a la buena fe procedió a indemnizar' por el importe de 6.804,12 euros, conforme a la valoración del siniestro realizada por el perito que intervino, deducida la franquicia pactada en la póliza.

Respecto a los siniestros núm. 20659381 (14 de junio de 2017), por el que la demandante reclama la cantidad de 675,58 euros en concepto de daños sufridos por la mercancía, la cantidad de 1.420,54 euros (1.174 € más 246,54 € de IVA) en concepto de importe del porte de retorno de la mercancía desde lugar de destino y la cantidad de 1.420,54 euros (1.174 € más 246,54 € de IVA), por el transporte de la mercancía de nuevo a lugar de destino y núm. 232777848 (5 de abril de 2017), por el que la demandante reclama la cantidad de 634,17 euros en concepto de daños sufridos por la mercancía, la cantidad de 1.420,54 euros (1.174 € más 246,54 € de IVA) en concepto de importe del porte de retorno de la mercancía desde lugar de destino y la cantidad de 1.420,54 euros (1.174 € más 246,54 € de IVA) por el transporte de la mercancía de nuevo a lugar de destino, la demandada se oponía alegando, por un lado, que en el propio documento de transporte CMR (documentos núm. 23 y 31 demanda) se advertía que ' Navanor no se hace responsable de la falta de bultos o deterioro de la mercancía, si la reclamación no viene acompañada de un certificado del comisario de averías', el cual no existe por lo que se desconoce por qué se hizo cargo de las reclamaciones, si como indicó 'resulta que el daño a la mercancía fue ocasionado por un desplazamiento de la mercancía al estar mal estibada en el interior del camión existiendo huecos o espacios que permitió que la mercancía se desplazase' y conforme se señala en el convenio CMR aplicable a la responsabilidad del porteador (art. 17.4), no será responsable de los daños ocasionados a la mercancía transportada debido a mala estiba por el cargador.

Por otro, que no podían reclamarse los portes ante la falta de facturación de los mismos al cargador por los motivos que sea y, en todo caso, habría que descontar el IVA conforme a lo pactado en la cláusula 12 de la póliza (246,54 euros).

c)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, exponiendo la juez de primera instancia una serie de razones en apoyo de su decisión, en síntesis, las siguientes:

- Si bien la demandada ' ha hecho ciertas aseveraciones y elucubraciones en torno al contrato de seguro existente, a la postre, está conforme con la existencia del mismo, con el objeto asegurado que también se identifica de contrario, y que efectivamente supone un contrato de seguro de responsabilidad civil derivada del transporte concertado por la parte demandante, así como con las sumas aseguradas y franquicias correspondientes, no negando la vigencia del contrato a la fecha de los siniestros referidos de contrario, siniestros que, en definitiva, tampoco pone en duda en cuanto a su existencia y en cuanto a los gastos o importes que, efectivamente, han supuesto o han sido asumidos por parte de la demandante asegurada', por lo que le corresponde la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos alegados en su escrito de contestación, 'debiendo acreditar que la parte demandante no efectuó las actuaciones que le eran exigibles para aminorar el riesgo producido, lo que no guarda relación con la alegada falta de reclamación al transportista real y el supuesto perjuicio que puede derivarse de la posible prescripción de una acción de repetición', pues con la demanda se aportan 'las correspondientes declaraciones de siniestro de forma inmediata a su producción, según documentación que no ha sido impugnada, de manera que la falta de pago o de actuación concreta en torno a las investigaciones y esclarecimientos de las circunstancias de los siniestros declarados sólo incumben y son responsabilidad de la propia entidad aseguradora'.

- Respecto al primer siniestro, por el que se reclama la cantidad de 991,02 euros, la ' documentación referente al siniestro, así como en definitiva los daños que reclama la entidad demandante por el mismo, además de justificados, en modo alguno han sido cuestionados'

Respecto al segundo siniestro, por el que se reclama la cantidad de 8.911,26 euros, la demandada no ha justificado que por razón del mismo se haya procedido al pago de cantidad alguna, ' al no acreditarse debidamente la concordancia entre lo alegado y el informe pericial adjuntado al escrito de contestación a la demanda y el pago efectivamente realizado a la asegurada, quien ha señalado que es debido a otro siniestro ajeno al presente procedimiento'.

Respecto a los dos últimos siniestros, por los que se reclama 3.316,66 y 3.175,25 euros, además de no acreditares que fueran debidos a la defectuosa estiba efectuada por el cargador, no ajustándose a la declaración de siniestro efectuada, no se discute y se justifica debidamente tanto el perjuicio sufrido por la mercancía como por la pérdida de portes que es objeto de cobertura, sin que proceda eximir del IVA ' teniendo en cuenta la documentación presentada, siendo en su caso la posible deducción una cuestión tributaria ajena al presente procedimiento civil'.

d)Recurre la demandada.

Comienza el recurso alegando que aunque reconoce la existencia de un contrato de seguro, la sentencia apelada no ha tenido en cuenta que al hallarnos ante ' un Gran Riesgo' ( art. 11 Ley 20/2015) no es de aplicación la imperatividad de la Ley del Contrato de Seguro (art. 44), por lo que prima la libertad de pactos siendo 'plenamente aplicables todas y cada una de las cláusulas contractuales, y todas y cada una de las coberturas y exclusiones', por lo que los siniestros deberán liquidarse conforme a lo dispuesto en la póliza.

Y añade, en referencia a la ' Ley subsidiaria aplicable', que al tratarse de cuatro siniestros derivados de contratos de transportes internacionales de mercancías por carretera, es indudable que el marco normativo bajo el que debe analizarse la responsabilidad no es la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, como se alega en la fundamentación jurídica de la demanda, sino el Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR), cuya aplicación no ofrece duda ya que el lugar de carga fue España y el lugar de descarga Francia, ambos Estados parte del Convenio, por lo que'el trasportista no tiene obligación de responder por el pago de los daños ocasionados a la mercancía, por ser la causa de los daños un defecto de estiba'.

Pero con estas alegaciones la parte apelante hace ' supuesto de la cuestión,' pues la 'ratio decidendi' de la sentencia apelada descansa, entre otras razones, en no tener por acreditado que los daños en la mercancía hubieran sido causados por una mala estiba, razón por la cual la juez de primera instancia no consideró necesario examinar esas 'aseveraciones y elucubraciones en torno al contrato de seguro existente'.

Además, la parte apelante carece de razón, lo que ya fue advertido por la parte actora, ahora apelada, en el acto de la audiencia Previa.

Como dicha parte argumenta en el escrito de oposición al recurso, es evidente que no nos encontramos ante un contrato de seguro de los denominados ' grandes riesgos', dado que el activo total del Balance del tomador del seguro no superaba los 6.200.000,00 euros (en el año 2016, fecha de contratación de la póliza era 4.414.185,59 euros) y el número medio de empleados no alcanzaba los 250, pues en aquel año el personal fijo medio era 10,10 y el no fijo 0,37, datos que constan en la declaración del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2016, documento aportado en la audiencia Previa que no ha sido impugnado y, de todas formas, se aprecia una evidente contradicción en el planteamiento de la contestación a la demanda pues, por una parte se pretende que no es de aplicación la Ley de Contrato de Seguro y, por otra, se apoya la oposición en el art. 17 de dicha Ley.

SEGUNDO: a)La parte apelante finaliza el recurso alegando, en ' resumidas cuentas', que 'los hechos en los que se apoya la demanda, son exageradamente parcos y desde luego, adolecen de graves omisiones', correspondiendo la carga de la prueba a la demandante, ex. art. 217.2 LEciv, quien ' dispone de facilidad probatoria para acreditar la ocurrencia de los hechos en los que basa su pretensión' y 'la falta de evidencia del efectivo acaecimiento del siniestro, y de las consecuencias del mismo, es manifiesta y solo puede reprochársele y perjudicar a la actora'.

Previamente, en otro pasaje del recurso, tras hacer referencia al documento remitido por la correduría Sui Broker, la parte apelante alega que la demandante ' pretende que se le indemnice por unos supuestos siniestros de los cuales no aporta la documentación necesaria para poder acreditar la existencia y circunstancias en la que ocurrieron los mismos, lo que denota una falta total de diligencia por parte del asegurado a la hora de facilitar la información necesaria para poder aperturar el siniestro de forma correcta y de este modo poder iniciar las acciones correspondientes en cuanto a su investigación por los peritos encargados y de reclamación a los posibles responsables, como establece la póliza'.

b)Todas estas alegaciones deben rechazarse de plano en atención a los términos en que dicha parte había planteado su oposición en el escrito de contestación a la demanda, recogidos en el apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, ya que no negó la vigencia del contrato, ni puso en duda la existencia de los siniestros y sólo cuestionó la documentación aportada en relación al siniestro acaecido el día 22 de junio de 2016 y la cobertura de la póliza en relación a los siniestros acaecidos los días 5 de abril y 14 de junio de 2017.

En un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139).

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas'alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

TERCERO: a)En su recurso la parte apelante reitera que la demandante incumplió el art. 17 LCS, reproduciendo las alegaciones realizadas en el escrito de contestación, con cita otra vez de la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, núm. 463/2000.

b)Con independencia de que resulta contradictorio negar el carácter imperativo de la Ley del Contrato de Seguro y a continuación oponer el incumplimiento de su art. 17, lo que como antes se indicó pone de manifiesto la parte apelada, por lo que en todo caso la parte apelante debió alegar el incumplimiento del art. 28 de las Condiciones Generales de la póliza, dicha parte no combate la razón esgrimida por la juez de primera instancia para no apreciar ese incumplimiento.

Es evidente que tanto el art. 17 LCS, como el art. 28 de las Condiciones Generales de la póliza, se están refiriendo al deber del asegurado de aminorar las consecuencias del siniestro propiamente dicho, lo que además se desprende de la sentencia citada en el recurso, donde estaba probado que ' dicho patrón pudo apercibirse de la vía de agua hasta su hundimiento parcial pudieron transcurrir entre 3 y 4 horas, tiempo más que suficiente para solicitar auxilio a Salvamento Marítimo con el remolque de la embarcación al puerto más cercano' y el dictamen 'considera imprescindibles la realización de once tipos de trabajos con presteza para aminorar los daños, que el actor no efectuó, y que dicho perito considera debió realizar atendidas las circunstancias', habiendo supuesto la 'falta de reparación por el asegurado de la embarcación, varada en el Club Náutico de Palma desde el día 4 de diciembre hasta la actualidad, (.) un avance de la corrosión con la consiguiente inutilidad de diversas piezas'.

El precepto que debía haber invocado la demandada es sin duda el art. 43 LCS, en cuanto establece que el ' asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización', haciendo al asegurado 'responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse', pero como se alega en el escrito de oposición al recurso, el asegurador no puede trasladar al asegurado la obligación de reclamar al eventual responsable del siniestro, sino que una vez pagada la indemnización, debe preocuparse de reclamar al tercero responsable, para ejercitar la subrogación de las acciones que le puedan asistir, si es de su interés.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008 (RJ 2008, 5217) establece que el ' asegurador habrá de pagar la indemnización a su asegurado no sólo cuando éste haya indemnizado a su vez al perjudicado sino también cuando hubiera sido requerido por éste a tal efecto y (.) el asegurado hubiera trasladado el requerimiento al asegurador y, ante la pasividad de éste, hubiera comenzado a cumplir su deuda para con el perjudicado, tal y como se desprende de las sentencias de 3 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2154]), 30 de enero de 1996 [ RJ 1996, 539], 26 de abril de 2001 [ RJ 2001, 6890], 19 de mayo de 2005 [RJ 2005, 4082 ] y 12 de diciembre de 2006 [RJ 2006, 9602])'.

Y, si como ocurre en el caso ahora enjuiciado, no iba a ser posible que el pago de la indemnización se hiciera dentro del plazo perentorio del art. 32 del Convenio CMR, la demandada debió advertir a su asegurada de la conveniencia de requerir extrajudicialmente al trasportista real, a efectos de interrumpir la prescripción.

CUARTO:Finalmente, la parte apelante alude en su recurso a cada uno de los siniestros, salvo al acaecido el día 18 de agosto de 2017.

a)En relación al siniestro acaecido el día 22 de julio de 2016 reproduce las alegaciones que había efectuado en el escrito de contestación, en síntesis, que la demandante no había aportado documentación esencial para poder analizar ' la cobertura o no del siniestro', lo que se lo puso de manifiesto su corredor de seguros reclamando una vez más la documentación (documento núm. 7 de la demanda).

b)El motivo se desestima ya que, se insiste, en su escrito de contestación la demandada no negó la realidad de los siniestros, ni de los daños, no pudiendo ser exonerada de su obligación de pago por el mero hecho de que el día 18 de abril de 2018 la correduría de seguros remitiera un correo electrónico reclamando la remisión de ciertos documentos.

Además, en el recurso ninguna alusión se hace a los correos electrónicos que se habían aportado con la demanda, de los que, a juicio de la demandante, ahora apelada, se desprendería que facilitó toda la información solicitada, con las facturas justificantes.

En concreto, en el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2018, remitido por un empleado de la demandante (( Gines) se manifiesta que toda ' la información fue enviada ya anteriormente y alguna en repetidas ocasiones. Nosotros siempre hemos respondido a toda la información solicitada. Con esto quiero decir que este caso nunca estaría prescrito, hay comunicaciones en 2016, 2017 y 2018'.

c)En relación a los siniestros acaecidos los días 5 de abril y 14 de junio de 2017 también reproduce las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación, en síntesis, por un lado, que la demandante no era responsable por no haberse aportado el certificado del Comisario de Averías, conforme a lo previsto en los propios documentos de transporte CMR aportados con la demanda, desconociéndose por qué la demandante se hizo cargo de estas reclamaciones, sin que se haya demostrado que la demandante, porteadora de la mercancía, o sus dependientes, asumieran las operaciones de carga de la mercancía en el vehículo, ni tampoco que la misma se encontrara en perfectas condiciones de estibada y trincado, por lo que no existía ninguna responsabilidad del porteador, independientemente de que indemnizara los sinestros por cuestiones comerciales entre las mercantiles; por otro, que debió excluirse el IVA en el transporte ya que ' solo se cubre porte de retorno (sin IVA) pero no el nuevo porte que posteriormente se realiza y no se factura'.

d)El motivo se estima en parte.

d.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, carece de sentido que en el recurso se insista en que los daños a las mercancías transportadas fueron debidos a una mala estiba si en la sentencia apelada se afirma que ese hecho no está acreditado y la parte apelante no articula el correspondiente motivo para combatir esa conclusión, no siendo necesario examinar las cuestiones suscitadas por la parte apelada (si el art. 17.1 CMR viene a consagrar la presunción de culpa del transportista, a quien traslada la carga de la prueba de que los daños se produjeron por alguna de las causas del art. 17.2 y no existe constancia de que en ninguno de los siniestros se hubiese producido por causa imputable al cargador, sino que todos los daños se produjeron durante el transporte, por desplazamiento de la carga ante maniobras bruscas; o si son aplicables los arts. 58 LCS y 47 de la Ley 15/2009, estableciendo la STS núm. 879/2006, de 22 de septiembre que ' aunque la carta de porte demuestra que las operaciones de carga las debía ejecutar la remitente o por su cuenta, no cabe imputar a ella la caída de la máquina, en cuanto causada, según se declara en la sentencia recurrida, por la concurrencia del movimiento del camión y la falta de sujeción a éste de aquélla)'.

d.2 Como se alega en el escrito de oposición al recurso, el hecho de que se haga constar la exigencia del certificado de Comisario de Averías, no implica que se exima de responsabilidad al transportista en supuesto de ausencia de tal requisito, tratándose de un requisito meramente formal y el Comisario de Averías no interviene en los siniestros de pequeña cuantía, pues su intervención encarecería desproporcionadamente el siniestro.

d.3 También como se alega en el escrito de oposición al recurso, aunque no se emitiese factura por el nuevo transporte de la mercancía pues lógicamente no se iba a cobrar del cliente, su existencia se acredita con las cartas de porte aportadas con la demanda (documentos núm. 29 y 39 demanda).

d.4 Se estima en parte el motivo porque en contra de lo que alega la parte apelada, los gastos por el porte no están amparados en el art. 3 ('objeto del seguro') de las Condiciones Especiales, ya que sólo contiene una referencia genérica a 'los gastos de destrucción y/o salvamento de las mercancías y cualquier otro gasto que pueda ser exigible al/a los asegurados...', sino por el art. 12 de las Condiciones Especiales de la póliza (garantía de ' Pérdida de derecho al porte'), que establece que el ' IVA del porte será deducido de la indemnización', y no se trata de una cláusula limitativa del art. 3 LCS.

- La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576), dictada por el Pleno con finalidad unificadora y seguida por otras posteriores [ SSTS 1 (RJ 2007, 1510), 5 (RJ 2007, 2521) y 8 marzo 2007 (RJ 2007, 1527)], coincide con la mantenida por esta Sección [SSAPN 24 febrero (AC 2000, 493), 20 marzo (AC 2000, 1116) y 2 noviembre 2000 (JUR 2001, 28310), 22 abril 2002 (JUR 2002, 173550), 3 julio 2003 (JUR 2003, 275536), 23 enero 2004 (JUR 2004, 113004), 25 febrero (JUR 2005, 269918) y 26 mayo 2005 (RJ 2005, 279168)].

Se decía en esas sentencias que la jurisprudencia viene distinguiendo entre las cláusulas que delimitan el objeto y el ámbito del seguro, como son las que definen el riesgo y las que determinan el alcance económico, de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, siendo la diferencia fundamental entre ambas que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica [ SSTS 9 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8535), 16 octubre (RJ 1992, 7827) y 31 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10663), 9 febrero 1994 ( RJ 1994, 840), 7 marzo 1.997 ( RJ 1997, 1645), 10 febrero (RJ 1998, 752) y 3 marzo 1998 ( RJ 1998, 1044), 18 septiembre 1999 ( RJ 1999, 6940), 16 mayo (RJ 2000, 3579) y 25 octubre 2000 ( RJ 2000, 9588), 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959)].

En base a esta jurisprudencia no cabe calificar de cláusula limitativa que el mencionado art. 12 excluya el IVA de la indemnización.

- Es cierto que esta Sección, al mismo tiempo que ha venido siguiendo la doctrina jurisprudencial mayoritaria en torno a la distinción entre cláusulas delimitadores del riesgo y cláusulas limitativas, mantiene que la descripción del riesgo asegurado efectuado en el condicionado general puede constituir una limitación de los derechos de los asegurados cuando lo distorsiona, tesis ésta que tiene apoyo en la jurisprudencia [ SSTS 9 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8535), 7 julio 2006 (RJ 2006, 6523)].

La sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006, antes citada, reconoce ' la casuística propia del derecho de seguros' y 'la dificultad que conlleva en la práctica distinguir entre unas y otras cláusulas'.

Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6379) señala que la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadores, al efecto de aplicar o no el art. 3 LCS, no es siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación una cláusula de este último contenido que, al identificar el riesgo, lo haga de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro de que se trate [ STS 23 octubre 2002 (RJ 2002, 8971)], ya porque introduzca una restricción que haya que entender, en aplicación de un criterio sistemático en la interpretación, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente [ STS 8 noviembre 2001 (RJ 2001, 9290)].

Y la sentencia de 17 octubre de 2007 (RJ 2007, 6275) alude a cláusula ' inusual' o 'cláusula sorpresiva', según 'la construcción de la jurisprudencia alemana, en virtud de la cual se negaba la validez de aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente, cuya regla puede enunciarse en el sentido de que no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia'.

Se procura ' evitar que el tomador del seguro o el asegurado se encuentren sorprendidos a consecuencia de la adición por el predisponente de cláusulas cuya existencia no cabía que fuera esperada fundadamente por aquél' y aunque la regla de las 'cláusulas sorpresivas' no se recoge en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ni en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, esto 'no significa que falte en el ordenamiento positivo español todo vestigio sobre ellas, y tampoco que carezcan de virtualidad, pues, de un lado, existen señales sobre las mismas en la Disposición Adicional primera de la Ley primeramente indicada, y de otro, en el ámbito de la Ley de Contrato de Seguro dicha pauta late en la prohibición de las cláusulas lesivas para los asegurados, y la doctrina jurisprudencial las ha configurado exclusiva y genéricamente dentro de dicho espacio'.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 (RJ 2021, 445), en la que tras señalar que la ' claridad y precisión es exigible a todas las cláusulas del contrato de seguro, tanto si están incluidas en las condiciones generales como en las particulares, y con independencia de que se califiquen de delimitadoras del riesgo o limitativas de los derechos del asegurado', establece que 'aun cuando las cláusulas sean claras y en su caso hayan superado las exigencias formales de aceptación, en ningún caso pueden ser lesivas', debiendo incluirse dentro del concepto de 'lesivas' aquellas 'cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro', supuesto éste en que la cláusula es nula en atención a su contenido, 'con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento'.

Pero no puede considerarse que esto ocurra en el caso ahora enjuiciado si se tiene en cuenta que el asegurado percibe la indemnización con la sola exclusión del IVA (246,54 x 4 = 986,16 euros), por lo que no la reduce de forma considerable o desproporcionada.

QUINTO:Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia 7 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, juicio Ordinario 842/2018, en el único sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 15.408,02, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.