Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 202/2021 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00273/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E01

N.I.G.26089 42 1 2018 0005006

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2018

Recurrente: Juan María, Palmira Pablo Jesús

Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO, ESTELA MURO LEZA , ESTELA MURO LEZA

Abogado: MARIA SOLEDAD FUENTES LOPEZ, ,

Recurrido: IBERCAJA BANCO SAU

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: JOSE ZARATE RUIZ

SENTENCIA Nº 273 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 703/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 202/2021; habiendo sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23-2-2021, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Zuazo Cereceda en representación de Ibercaja S.A. contra Juan María , y contra Palmira y Pablo Jesús :

1º) Declaro la resolución del contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Logroño, D. Víctor Manuel de Luna, en fecha 18/09/2012, bajo el número 1.891 de su protocolo, novado el 26/07/2013 y el 30/10/2015.

2 º) Declare haber lugar a la restitución de las cantidades de dinero entregadas y no devueltas, junto con sus intereses.

3 º) Condeno, de forma solidaria al prestatario y a los fiadores al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante por principal, así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta cierre de cuenta, que ascienden a la cantidad 77.963,34 € a fecha 28/02/2018.

4º) Condeno a los demandados al pago de las costas procesales...'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Juan María así como de Palmira y Pablo Jesús, se presentó recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Juan María se alegaba, en esencia, error en la estimación de la demanda y sus consecuencias y error en la valoración de la concurrencia de una situación de incumplimiento grave , para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se:

'...revoque la sentencia arriba referida con condena en costas de la parte contraria...'.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Palmira y Pablo Jesús se alegaba, en esencia, nulidad de la sentencia por falta de motivación con infracción del art. 120 y 24 CE y del art. 218 LEC; infracción del art. 1124, 1129 y 1295 CC así como error en el criterio de imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte resolución en la que:

'...se desestime la demanda interpuesta por Ibercaja con revocación de todos los pronunciamientos de la misma y subsidiariamente se declare la nulidad del punto tercero del fallo de la sentencia de instancia, de condena responsabilidad solidaria de mis representados por falta de motivación, devolviéndose los autos a la instancia...'

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de Ibercaja se alegaban las razones que se estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, ambos, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16-12-2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la estimación de la demanda y sus consecuencias.

Viene a señalar al recurrente que al declaración que en la sentencia se hace de resolución del contrato de préstamo traerá la necesidad de una liquidación de crédito y débitos para la concreta determinación de la cantidad a devolver por parte del prestamista, y se hace referencia en el escrito a las cantidades abonadas del pres abonadas del préstamo hasta noviembre de 2016 más el interés legal del dinero, así como la restitución de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura del préstamo hipotecario y de su posterior novación la comisión por reclamación de posiciones deudoras y todo ello con el interés legal del dinero en una compensación de créditos.

a) Antecedentes.

En atención a obtener una adecuada valoración de la situación procesal ante la alegación realizada conviene realizar una breve descripción del devenir procesal del procedimiento.

1.- Se presentó por Ibercaja demanda frente a Juan María y Palmira y Pablo Jesús en la que se interesaba en el suplico de la misma (f.- 4 y ss):

'Declare la resolución del contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Logroño, D. Víctor Manuel de Luna, en fecha 18/09/2012, bajo el número 1.891 de su protocolo, novado el 26/07/2013 y el 30/10/2015.

- Declare haber lugar a la restitución de las cantidades de dinero entregadas y no devueltas, junto con sus intereses.- Condene, de forma solidaria al prestatario y a los fiadores al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal, así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta cierre de cuenta, que ascienden a la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (77.963,34.- €) a 28/02/2018, así como los intereses moratorios que se devenguen desde cierre de cuenta y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante.

- Ordene la realización del derecho de hipoteca descrito y su ejecución, toda vez sea dictada sentencia estimatoria de la presente demanda. Ordenando la pública subasta. Con el producto de la venta del inmueble, destinarlo al pago de crédito garantizado a cuyo pago venga condenado el demandado, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Sirviendo a efectos de avalúo de subasta el señalado en la escritura de préstamo, 128.124,86.-€. Todo ello sin perjuicio de cuantas medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia, contra los demandados, hasta el íntegro pago del crédito.

- Condene a los demandados al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia, si se opusiere a la presente demanda...'

2.- Por Decreto de 13-7-20198 se acordó la admisión a trámit e de al demanda y el emplazamiento de los demandados (f.-211), compareciendo los demandados el 13-9-2018 interesando el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y la suspensión del procedimiento en tanto se resolviera (f.-221), acordándose la suspensión por Decreto de 18-9-2018 (f.-226).

3.- Una vez comparecido Palmira y Pablo Jesús con los profesionales por ellos designados y Juan María por el correspondiente tras el reconocimiento el derecho de asistencia jurídica gratuita (f.- 237, 241) se presentó contestación por parte de Palmira y Pablo Jesús (f.-242 y ss) a la vez que se formulaba demanda reconvencional la cual por Decreto de 22-11-2018 (f.- 276) fue admitida con traslado a la demandante inicial Ibercaja.

De igual manera por parte de Juan María se contestó y formuló demanda reconvencional frente a Ibercaja (f.- 279 y ss) que por Decreto de 27-12-2018 (f.- 367 y ss) se admitió con traslado a la demandante inicial Ibercaja.

4.- Por parte de Ibercaja se contestó a la demanda reconvencional de Palmira y Pablo Jesús (f.- 370 y ss) y a la de Juan María (f.-398 y ss).

5.-Por Diligencia de Ordenación de 22-1-2019 (f.- 445) se acordó el señalamiento de la audiencia previa el 17-4-2019.

En la audiencia previa celebrada el 17-4-2019 se alegó la posible falta de competencia por la existencia de cláusulas abusivas en favor del Juzgado de Instrucción nº 7 de Logroño (1:10) y así se justificó y explico respecto de la demanda reconvencional presentada por Juan María y por Palmira y Pablo Jesús (3:10) archivando las reconvenciones, lo que adquirió firmeza pues no se recurrió (4:03).

En cuanto a los hechos controvertidos se fijó en relación con la demanda y contestación.

6.- Por parte de Palmira y Pablo Jesús a la presentación de una demanda de Juicio Ordinario de acción de nulidad de cláusulas abusivas en solicitud de la nulidad de la cláusula de la fianza, de gastos , y de intereses de demora, dándose traslado a las demás partes por Diligencia de Ordenación de 28-6-2019 (f.-508) en atención a la petición de prejudicialidad del art. 43 LEC.

La representación procesal de Juan María se adhirió a la petición de suspensión, se opuso la de Ibercaja y se dictó Auto el 18-7-2019 (f.-513) en el que se acordaba la suspensión por prejudicialidad.

7.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 7 que conocía la demanda interpuesta por Palmira y Pablo Jesús frente a Ibercaja se dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 601/2019 que fue declara firme por Diligencia de Ordenación de 24-2-2020 (f.-577) a la par que se interesaba el levantamiento de la suspensión

En el fallo de tal sentencia se establecía que (f.-548 y ss) estimando parcialmente la demanda presentada por Pablo Jesús y Palmira, frente a Ibercaja:

'a) Se declara (solo respecto de don Pablo Jesús y doña Palmira manteniéndose respecto del resto de firmantes de la escritura) la nulidad de la duodécima (interés moratorio y vencimiento anticipado) de la escritura de 18 de septiembre de 2012 firmada por las pates, Intereses de demora. Con los efectos inherentes a tal declaración y, en concreto, que se tenga dicha cláusula por no puesta, sin perjuicio de que se sigan devengando los intereses remuneratorios.

b) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas...'

8.- Por la representación procesal de Juan María también se puso de manifiesto ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 que había interpuesto demanda promoviendo la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato (f.-524 y ss) e interesaba la suspensión hasta su resolución y señalándose la celebración del acto del juicio se aportaba sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de lo (f- 587 ) en el Procedimiento Ordinario 936/2019 seguido entre Juan María y Ibercaja en la que se recogía en su fallo:

'Que estimada parcialmente la demanda presentada por (...) en nombre y representación de Juan María frente a la mercantil Ibercaja Banco SA se declara la nulidad de la cláusula de gastos e interés de demora de al escritura de 11 de noviembre de 2011 suscrita entre las partes sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'

b) Valoración.

Visto el desarrollo de los correspondientes escritos rectores y lo manifestado por las partes en el acto de la audiencia previa y del acto del juicio se desprende del mismo que se está ante el ejercicio de una acción de resolución por incumplimiento contractual que lleva consigo unas determinadas consecuencias económicas sin perjuicio de las consecuencias que las declaraciones de nulidad de ciertas cláusulas que en otros procedimientos civiles seguidos entre las mismas partes ante otro juzgado como es el caso del Juzgado de Primera Instancia nº 7 en el Procedimiento Ordinario 936/2019 seguido entre Juan María y Ibercaja o como pudiera ser el caso, de haberlo, entre Palmira y Pablo Jesús e Ibercaja en el Procedimiento Ordinario 601/2019 también ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño.

Señalado lo anterior la consecuencia de la estimación de la acción ejercitada en el presente procedimiento del art. 1124 CC es la que se recoge en la sentencia recurrida en el fallo de la misma puntos 1º y 2º, es decir la resolución del contrato de préstamo hipotecario con la restitución de las cantidades entregadas por Ibercaja en el mismo y no devueltas, con sus intereses, por lo tanto dentro de los parámetros de lo interesado en la demanda y en la contestación con la precisión del objeto del pelito que se llevó a cabo en la audiencia previa y de lo que es resultado los procedimientos seguidos por las partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 d ellos de Logroño

Cabe recordar al respecto que el principio de la ' mutatio libelli' implica que es en la demanda de juicio ordinario donde debe plantearse, con claridad y precisión, conforme al principio de preclusión ( art. 400 LEC) la pretensión procesal con su doble componente de petición ( art. 399.1 LEC) y la causa de pedir ( art. 399.1 y 4 LEC) y con posterioridad a la demanda, y al margen de lo previsto en los arts. 400.1, 426.4 y en el párrafo segundo del art. 433.1 sobre hechos nuevos o de nueva noticia, sólo se admitirán en la audiencia previa, como excepciones a esa preclusión, las alegaciones complementarias o aclaratorias a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 426, sin que las partes puedan alterar sustancialmente sus pretensiones, ni los fundamentos (fácticos y jurídicos) de éstas expuestos en sus escritos.

Más concretamente el art. 426 LEC relativo a las ' Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos' Y más concretamente el número 3 'Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

Por otra parte y respecto de la acción ejercitada por Ibercaja cabe señalar que existe la posibilidad de que se solicite en un juicio ordinario, con base en el incumplimiento del contrato la resolución o el vencimiento anticipado de la deuda fundamentado en el art. 1129 o 1124 CC, puesto que la reclamación íntegra del débito, no es un pedimento en modo alguno imposible, ni prohibido, por más que exista un procedimiento específico de ejecución hipotecaria, siendo este un criterio reiteradamente establecido.

En tal sentido establece la STS nº 432/2018 de 11-7-2018 (rec. 2620/2015, FD 2º) que:

"La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses."

En igual sentido y entre otras la SAP Barcelona nº 241/2020 de 27-10-2020 (rec. 1084/2019, secc 17ª) o nº 284/2020 de 17-9-2020 (rec. 167/2019, secc 11ª), y la SAP Valencia nº 402/2019 de 19-9-2020 (rec. 220/2019, secc 6ª), entre otras, así como de esta propia Audiencia Provincial.

En atención a todo lo cual procede la desestimación de las alegaciones realizadas.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración de la concurrencia de una situación de incumplimiento grave con infracción del art. 1124, 1129 y 1295 CC.

Se trata en este apartado los motivos alegados por la representación procesal de Juan María y de Palmira y Pablo Jesús en tanto versan sobre el fondo de la cuestión.

Señalan las recurrentes que existe un error en la valoración que hace la sentencia sobre la concurrencia de una situación de incumplimiento grave de los acuerdos del contrato y en tal sentido viene a señalar que el incumplimiento cierto y no discutido no merece tal consideración y por ello tampoco la consecuencia jurídica, con infracción de los preceptos indicados, que en la sentencia se fija conforme interesaba Ibercaja.

En la sentencia recurrida se indica en su Fundamento de Derecho Segundo que se alega el impago de 19 cuotas mensuales consecutivas ( desde el 30-11-2016) lo que parece acreditado documentalmente (doc nº 4 demanda, f.- 152 y ss) en virtud del acta notarial expedida en la acreditación de saldo a fecha 23-5-2018 y frente a ello no se ha acreditado la existencia de pagos totales o parciales de las cutas impagadas ni al inicio del procedimiento ni con posterioridad al mismo, lo que lleva a un capital de 4.334,80.-euros y unos intereses ordinarios de 2.856,37.-euros sin que en la demanda se reclamen intereses de demora.

Es sabido que en materia de resolución contractual el incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12-6-1986, 30-9--1989 y 12-6 y 21-7-1990, etc) y que debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial, ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato ' tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito' ( SSTS de 10-5-1989 y 23-1- y 21-9-1990).

A la hora de efectuar la valoración de la conducta de los demandados en relación con el reconocido incumplimiento del contrato debe recordarse que se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre Ibercaja y Juan María y en el que Palmira y Pablo Jesús, aparecen como fiadores, celebrado en escritura pública 18-9-2012 con un capital de 80.000.-euros y un plazo de amortización en 240 mensualidades hasta el 30-9-2032 (doc nº 1 f.- 22 y ss).

Posteriormente y en virtud de escritura pública de 26-7-2013 ( doc nº 2 f.- 97 y ss) se alcanzó una novación del préstamo garantizado con hipoteca en el cual se reconocía adeudar la cantidad de 78.818,57.-eur os se modificaba el plazo de amortización hasta el 30-9-2034 con 231 cuotas, así como se fijaba un período de carencia hasta el 30-6-2015 en el que úni camente se satisfacían las cuotas comprensivas de los intereses.

E incluso posteriormente se alcanzó un contrato privado entre Juan María y Ibercaja para modificar el tipo de interés ( doc nº 3 f.- 151 y ss).

De modo de pago era de cuotas mensuales en el plazo de amortización señalado pero ya desde el 30-11-2016 dejó de cumplir en la can tidad ya señalada en la liquidación (doc nº 4 f.- 152 y ss) y finalmente desde Ibercaja se les remitió burofax el 29-5-2018 recogido el 1-6-2018 para la posible solución del problema (f.-165-170) con resultado negativo persistiendo la situación de incumplimiento al momento de presentación de la demanda el 28-6-2018 y posteriormente.

Dada la naturaleza del contrato de préstamo es evidente que se ha producido un inc umplimiento de un elemento esencial del contrato que es la devolución del dinero recibido en las mensualidades pactadas con los intereses correspondientes y que tal incumplimiento debe merecer la consideración de un inc umplimiento grave como hace la sen tencia recurrida con cita de diversas res oluciones judiciales, y en tal sentido y a modo de mayor cita de lo que ya aparece perfectamente descrito y citado en la sentencia recurrida cabe indicar entre otras, la STS nº 465/2022 de 6-6-2022 (rec 465/2022, FD 3º) en la que con cita de otras se indica:

"En las sentencias del 432/2018 , de 11 de julio, y 39/2021 de 2 de febrero , hemos declarado que el prestamista sí puede resolver el contrato de préstamo en caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario.

Por lo que interesa a efectos del presente recurso, en la sentencia 39/2021, de 2 de febrero dijimos:

'En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

'La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

'A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

'A estos efectos, aun cuando el art 24 de la Ley 50/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

''Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

''a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

''b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

''i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

''ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

''c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo''.> ;>

De lo señalado se concreta en que se ha producido el incumplimiento en la primera mitad del contrato, más concretamente al poco de hacerse ya que la novación es de 27-7-2013 y el 30-11-2016 ya comenzó un incumplimiento que se extendió por 19 meses al momento del requerimiento efectuado sin resultado alguno, por lo que concurre una situación de incumplimiento grave.

En atención a todo lo cual debe desestimarse las alegaciones realizadas.

TERCERO.- Sobre la alegación de nulidad de la sentencia por falta de motivación con infracción del art. 120 y 24 CE y del art. 218 LEC.

Señala el recurrente que la sentencia carece de la necesaria motivación en relación con la situación de Palmira y Pablo Jesús en cuanto que fiadores hipotecarios.

a) Antecedentes.

En la escritura pública de 18-9-2012 (f.-22 y ss) se recoge la intervención de Palmira y Pablo Jesús como fiadores (f.-58) señalándose:

'2º Fiadores.

Para garantizar las responsabilidades económicas asumidas por parte del titular de este contrato, se constituyen como fiadores Palmira y Pablo Jesús.

La parte fiadora se declara enterada del contenido del presente contrato, respondiendo solidariamente entre sí y con la Parte Titular de las obligaciones asumidas por ésta, renunciado expresamente a los beneficios de excusión, división y orden. Su responsabilidad subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el Titular, aunque Ibercaja prorrogue la operación y no exija a su vencimiento la cantidad adeudada, y en ningún caso se verá alterada, cancelada o sustituida, como consecuencia de convenios que Ibercaja pueda alcanzar con el titular en el marco de un procedimiento concursal...'.

En la novación llevada a cabo posteriormente en fecha 26-7-2013 (f.-98 y ss) también con la participación de Palmira y Pablo Jesús no se modificaba en nada la situación en relación con la posición de ambos como fiadores, y se recogía igualmente de manera expresa que (f.-117):

'Cláusulas no financieras.

El resto de condiciones, no son objeto de modificación y no sufren variación alguna'

b) Valoración.

Sobre la exigencia de motivación que se indica por la recurrente cabe señalar que en la sentencia se resuelve sobre la cuestión planteada si bien si bien pudiera entenderse que sin una específica mención lo que, en atención a la fundamentación que en la misma se desarrolla debe llevar a entender que contiene una motivación suficiente.

En tal sentido indica la STS de 7-5-2015:

"...la motivación de las resoluciones judiciales, además de venir impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución , constituye una exigencia de su artículo 24.1, en cuanto permite conocer las razones de la decisión que contienen y hace posible la efectividad del control de las mismas mediante el sistema de recursos. Así lo afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , y así lo ha declarado también esta Sala. Pero el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias de esta Sala núm. 165/1999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , 50/2007, de 12 de marzo , y 774/2014, de 12 de enero de 2015 )".

En el mismo sentido y tal como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26-5-2010 (Rec. 241/2008) y las que en ella se cita, la exigencia de dar respuesta las pretensiones de las partes con un discurso motivado "... no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( ss. 166/1993, de 20 mayo y 171/1993, de 27 mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita, detallada y pormenorizada a todas y cada una de las 'alegaciones' vertidas en el proceso, para las que puede bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica ( ss. 27 septiembre 2001 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ; 146/1990, de 1 octubre , 144/1991, de 1 julio , 26/1997, de 11 febrero , 1/1999, de 25 enero , 23/2000, de 31 enero y 77/2000, de 27 marzo, del Tribunal Constitucional , y 3 octubre 2000 y 12 febrero 2001, del Tribunal Supremo ), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno, individualizadamente, todos los 'argumentos' que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes en defensa de sus respectivas tesis ( ss. 9 diciembre 1994 , 19 febrero 1998 y 21 enero 1999 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ; y 12 noviembre 1990 , 27 diciembre 1994 , 25 septiembre 1999 y 21 enero 2002 del Tribunal Supremo ), ni a abordar todos los 'aspectos y perspectivas' que las partes puedan ofrecer acerca de la cuestión que se debate ( ss. 166/1993, de 20 mayo , 115/1996, de 25 junio 187/2000, de 10 julio, del Tribunal Constitucional , y 23 junio 2001, del Tribunal Supremo )...." y así se recogió, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 30-5-2011 (Rec. 293/2010) y de 24-2-2012 (Rec. 550/12).

Por otra parte y en relación con la fianza concurrente cabe señalar que la fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831y 1832 del Código Civil).

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza es clara '... respondiendo solidariamente entre sí y con la Parte Titular de las obligaciones asumidas por ésta ...' y que su responsabilidad subsistiría hasta el total cumplimiento, de manera que no tiene una redacción e innecesariamente extensa u oscura sino clara en cuanto a la responsabilidad asumida y en cuanto a su duración o extensión.

El propio art. 1831 CC recoge como posibilidad válida esa desaparición del beneficio de excusión en caso de fianza solidaria, esto es, como algo propio e inherente a este tipo de otorgamiento de la fianza con carácter solidario, por lo que la sola inclusión de tal determinación en el caso que nos ocupa no resulta, como decimos, generadora de abusividad para el consumidor.

En definitiva cabe concluir que la redacción es simple y comprensible y conecta perfectamente con la idea que cualquier consumidor medio tiene acerca de lo que supone ser fiador o avalista de otra persona y del alcance económico de tal pacto al que acude y se cumple con ello los requisitos que ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Al respecto cabe citar la STS nº 56/20 de 27-1-2020 (rec. 1624/2017, FD 6º) en la que se indica:

"Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos 'es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).".

En igual sentido la STS nº 19/2020 de 12-2-2020 (rec. 1769/2016, FD 3º) tras cita de la anterior indica a modo de resumen:

"Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.".

Este criterio es seguido igualmente en relación con similar cláusula de la entidad financiera por múltiples resoluciones de Audiencias Provinciales, entre otras por al SAP Navarra nº 89/21 de 10-2-2021 (secc 3ª), de Barcelona nº 18/21 de 21-1-2021 ( secc. 19ª), Zaragoza nº 172/20 de 29-6-2020 ( secc. 4ª) Burgos nº 189/20 de 12-6-2020 (secc. 2ª).

Queda por lo tanto nítida la naturaleza de la responsabilidad de los fiadores y la posibilidad de dirigirse contra ellos en virtud del título contractual suscrito, en atención a lo cual y en el análisis de las circunstancia del presente supuesto con la doctrina indicada hace que la alegación debe ser rechazada.

CUARTO.- Sobre la alegación de error en el criterio de imposición de costas procesales.

Viene a sostener la recurrente que no se trata de un supuesto de estimación sustancial de la demanda, como la sentencia recurrida indica, sino que dado que de las pretensiones de la demandante se ha rechazado al relativa a la solicitud de realización del derecho de hipoteca se trataría de una estimación parcial y por lo tanto no procedería la imposición de costas procesales que en la misma se recoge.

No debe aceptarse el criterio de la recurrente en cuanto que como en la propia sentencia recurrida se recoge , lo que se estima es la demanda en sí, es decir la resolución del contrato y se condena a los demandado al pago solidario de la cantidad reclamada si bien se rechaza únicam ente un aspecto concreto y limitado que se refiere a la ejecución pero dejando obviamente abierta la posibilidad de ejecución de la sentencia dictada, por lo que se trata sin duda de una estimación sustancial, y debe mantenerse el criterio de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales en segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC procede su imposición a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Juan María y la de Palmira y Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 23-2-2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 703/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 202/2021, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.