Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 850/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000850/2021 Sección Séptima

SENTENCIA Nº 273/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 290/20, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes; de una

como demandante - apelante/s Clemente, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER GÓMEZBOLUDA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y de otra como demandado - apelado/s DINEO CREDITO S.L. , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DIEGO DEL POZO GALLARDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓNANTONIO BIFORCOS SANCHO y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, con fecha 29-4-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: 1.- DESESTIMO la demanda presentada por D. Clemente contra 'DINEO CRÉDITO, S.L.' 2.- CONDENO al actor a pagar a la demandada las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20-6-2022 para Votación y Fallo, en

que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de don Clemente formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de protección del derecho al honor contra la mercantil Dinero Crédito SL pidiendo:

1. DECLARE que la inclusión por parte de la demandada, de los datos personales de D. Clemente en el fichero 'Asnef', en fecha 22/11/2019, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de éste y se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. CONDENE a DINEO CRÉDITO, S.L., a realizar cuantas acciones sean necesarias para cancelar las inscripciones que constan en el fichero 'Asnef'.

3. CONDENE a DINEO CRÉDITO, S.L.., a pagar a D. Clemente, la suma de MIL EUROS (1.000,00 €), todo ello en concepto de indemnización por el daño moral producido por la mencionada intromisión ilegítima.

4. CONDENE en costas a la demandada con expresa imposición.

Sustenta su pretensión en que Equifax ha procedido a inscribir al actor en el fichero ASNEF contraviniendo lo dispuesto en el artículo 38.1 de la LOPD y 40 del Reglamento que recoge los requisitosnecesariospara tal inclusión, dado que la deuda no está reconocida yno se le informó de la inclusión.

La representación procesal de DINEO CRÉDITO SLse opuso a la pretensión actora invocando que el demandado, desde el 3 de febrero de 2018 había solicitado varios microcréditos, dejando de pagar el último de ellos. Contrató los microcréditos acudiendo a la tienda física de Cash Converters. En las condiciones generales se hacía referencias a la posibilidad de comunicar la deuda a los ficheros de morosos.

Se le practicaron múltiples requerimientos de pago y se le comunicó su inclusión en los ficheros de solvencia.

Concluye solicitando la desestimación de la demanda.

La representación del Ministerio Fiscal, solicitó que se dictara sentencia con arreglo al resultado de la prueba practicada.

La Sentencia de instancia desestima la demanda. Considera que síse produjo un

requerimiento previo de pago, y que quien debe notificar la inclusión en el fichero de morosos es el titular del registro, que no es parte en este procedimiento.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocan diversos motivos que pasamos a examinar. La parte demandada pide la confirmación.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: <

>'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena

revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art.

218.1 LEC).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones

planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO. Como primer motivode su recurso, la parte invoca el error en la valoración de la prueba, tanto el interrogatorio de parte como la documental. No se discute que la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible, sediscute si la demandada cumplió con el principio de calidad de datos, sí reclamó extrajudicialmente la deuda y la cuantía de la indemnización.

El actor facilitó sus datos a la demandada. Pero este tipo de contratos no exige recibir ningún código de confirmación a través del móvil. Los códigos de verificación no se exigen para la contratación presencial en las tiendas físicas CASH CONVERTERS y el demandante siempre contrató sus préstamos de forma presencial en la tienda de la Avenida del Puerto número 199.

El demandado siempre ha negado haber recibido los SMS. Tampoco se le mandó ningún email. Según los doc. 14 y 15 no se le remitió ningún SMS, pues únicamente los primeros que se reflejan en el listado tienen código de envío.

No puede darse por probado que el actor recibiera la carta que se aporta como documento número 16 de la contestación a la demanda. Únicamente consta el envío masivo de 136 circulares.

Como segundo motivode su recurso la parte apelante invoca que aunque se diera como cierto el envío y recepción de los SMS, la cantidad reclamada sería de 353,52.-€; cantidad distinta a la que ahora se reclama. El doc. número 7 no está firmado por el actor ni consta su fecha.

La parte apelada oponeque DINEO cumplió con las exigencias legales para dar de alta el impago del actor en los ficheros. Una entidad externa envía la notificación y lo acredita. La ley no exige que se acredite la recepción.

El actor contrató un total de 3 micropréstamos con DINEO entre el 3 de febrero de 2018 y el 2 de mayo de 2019, en todos facilitó los mismo datos. Los dos primeros los pagó, dejando de pagar el último. La demandada llevó a cabo el requerimiento previo al actor que es perfectamente válido.

Esta Sala consideraque el recurso debe estimarse.

Comenzaremos analizando de forma conjunta, los dos primeros motivos del recursopartiendo de lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en su Art. 38:

"1. Soloserá posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2. (Anulado)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente."

Y sobre la existencia y los requisitos del requerimiento previo de pago, como indica la parte apelante, hemos de tomar en consideración lo que nos indica el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 11 de diciembre de 2020, Roj: STS 4204/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4204, Nº de Recurso: 1330/2020, Nº de Resolución:

672/2020, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS:

"TERCERO.-Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD).

Se desestima el motivo.

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la

notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )."

Aplicados estos criterios al presente caso, llegamos a distinta conclusión que el juzgador de instancia puesto que no estimamos acreditado el previo requerimiento de pago.

Así, la parte demandada, trata de justificar dicho requisito mediante la comunicación de Servinform SA. En la misma se indica:

SERVINFORM, S.A., (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.) con CIF: A-41.050.980 con dirección en Avenida de los Premios Nobel, 37. Polígono Casablanca 28850 Torrejón de Ardoz (Madrid), en relación a su solicitud del pasado

9 de octubre de 2020 y como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de DINEO CREDITO SL, en virtud de Contrato Marco, celebrado a tal efecto, de fecha 22 de Mayo de 2014 entre EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. y Equifax Iberica S.L.

MANIFIESTA

Que con fecha 1 de noviembre de 2019, se recibió el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_20191101015300, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros NUM000, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM001 y última comunicación a procesar la de referencia NUM002 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 136 comunicaciones de DINEO CREDITO SL

Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM003 dirigida a Clemente con domicilio en C/ DIRECCION000 , Nº : NUM004 BLOQUE: NUM005 PISO : NUM006 PUERTA: NUM007, 46011 VALENCIA VALENCIA.

Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albaran número NUM008 con un total de 136 comunicaciones.

Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

Es por lo expuesto por lo que CERTIFICA, la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el día 4 de noviembre de 2019 de la comunicación con el número de referencia NUM003 dirigida a Clemente con domicilio en C/ DIRECCION000 , Nº : NUM004 BLOQUE: NUM005 PISO : NUM006, PUERTA: NUM007, 46011 VALENCIA VALENCIA

Se adjunta a este certificado copia de la comunicación enviada. Madrid, a 9 de octubre de 2020."

Como se desprende de esta respuesta, con ella únicamente puede estimarse acreditado que la comunicación " se generó, imprimió y ensobró"y que fue

"puesta en servicio de los envíos postales"pero no existe ninguna constancia de su correcto envió y de su recepción, si quiera desde un punto de vista formal.

Respecto de los certificados de remisión de SMS, como es de ver en el comunicado remitido, únicamente los primeros tienen código de EXENDEX. Los

restantes, de fecha posterior a 29 de mayo de 2019, no lo tienen. En el documento número 15 de la Contestación de la demanda, obra el correo electrónico remitido por la demandada a EXENDEX en los siguiente términos:

Buenas tardes,// Estimados Sres. // Por medio de la presente, y para su aportación a un procedimiento judicial, les solicitamos que certifiquen, según los datos que obren en sus archivos y/o contabilidad, acerca de los siguientes extremos:

1º.- Si desde el 29 de mayo de 2019 hasta el 1 de julio de 2019 se han remitido desde sus sistemas algún SMS al teléfono NUM009 que según los archivos de DINEO CRÉDITO, S.L. corresponde a D. Clemente con DNI NUM010.

2º.-Los hashes de envío que se corresponden a SMS emitidos desde su compañía y, en su caso, si pueden acreditar el número de teléfono de destino, la fecha y hora del envío y el contenido del SMS.

3º.- En caso afirmativo, acompañen copia del justificante de remisión y entrega de dichos SMS enviados, con indicación de si han llegado correctamente al mismo o si, por el contrario, se produjo algún error en la comunicación.

Sin otro particular, quedamos a su entera disposición para cualquier aclaración y/o consulta.

Atentamente."

Y la respuesta de EXENDEX es:

En cualquier caso he comprobado el número y no hay nada en las fechas requeridas

Gracias Saludos"

Por tanto, tras la lectura de los citados documentos, no consta que se requiriese de pago al actor mediante la remisión de SMS.

Ciertamente que el actor, en prueba de interrogatorio, no se expresó de forma clara y precisa sobre la existencia de los préstamos, de la deuda, del previo requerimiento ni de ninguna otra de las cuestiones sobre las que se le preguntó, pero negado en la demanda y constituyendo la base de su reclamación, la parte demandada debió acreditar que sí lo llevó a cabo y la prueba practicada nos permite afirmar lo contrario.

Por todo ello concluimos que la demandada remitió los datos del actor para su inclusión en un fichero de morosos sin cumplir con los requisitos legales necesarios, y vulneró su derecho al honor.

Como tercer motivode su recurso la parte esgrime que debe darse la indemnización solicitada dado que la inscripción lleva un 1 y 4 meses en el fichero, y ha sido consultado por múltiples entidades, como Bankia, y la Financiera el Corte Inglés rechazó concederla la tarjeta para pago porque estaba en el fichero.

Esta Sala consideraque el motivo debe acogerse como lógica consecuencia de la estimación de que la inclusión en el fichero de morosos se realizó sin cumplir los requisitos legales. Hemos de partir de que ha existido una intromisión en el derecho al honor del acto y se ha acreditado que no se procedió al previo requerimiento de pago en forma.

Ahora bien, para fijar la indemnización hemos de tomar en consideración los criterios fijados por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 25 de abril de 2019, Roj: STS 1321/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1321, Nº de Recurso: 3425/2018,

Nº de Resolución: 245/2019, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, en la que nos dice:

"4.-En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio

5.-Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

6.-En el caso objeto del recurso, el tiempo durante el que los datos del demandante estuvieron incluidos en el registro de morosos no fue de cuatro años, como se dice en la sentencia de primera instancia, sino de algo más de tres años y dos meses, por lo que el cálculo de las consultas que pudieron hacerse a tales datos ha de ser inferior al hecho en dicha sentencia. Además, según se afirma en la propia demanda, Caixabank canceló dichos datos en cuanto tuvo conocimiento de la personación del demandante en el proceso de ejecución hipotecaria, por lo que el demandante no tuvo que soportar un proceso complicado para obtener la cancelación de tales datos.Teniendo en cuenta esos datos, que se indemniza exclusivamente el daño moral, que el demandante era un profesional en el sector en

el que operan varias de las empresas que consultaron los datos, y tomando en consideración las indemnizaciones medias que este tribunal ha fijado en otros supuestos similares, procede reducir sensiblemente la indemnización, hasta fijarla en la cantidad de 10.000 euros.

7.-Esta cantidad devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, por entender que el incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa de protección de datos para la comunicación de los datos personales del demandante al registro de morosos justificaba que ya desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se hubiera fijado una indemnización a su favor."

Precisando, en la sentencia de 21 de septiembre de 2017, Roj: STS 3322/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3322, Nº de Recurso: 2192/2016, Nº de Resolución: 512/2017, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, que es improcedente fijar indemnizaciones simbólicas. Así, nos dice:

"TERCERO.-Decisión del tribunal. Improcedencia de fijar indemnizaciones simbólicas por la intromisión ilegítima en el derecho al honor como consecuencia de la indebida inclusión en un registro de morosos

1.-El recurso cita adecuadamente la normativa aplicable y la jurisprudencia que esta sala ha sentado sobre la cuestión litigiosa.

Las sentencias citadas por el recurrente (696/2014, de 4 de diciembre , 81/2015, de 18 de febrero y 65/2015, de 12 de mayo ) se completan con la más reciente 261/2017, de 26 de abril , en un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto de este recurso, en que la sentencia recurrida había sido dictada por el mismo tribunal, la indemnización había sido reducida en apelación a 2000 euros (en nuestro caso, a 1500 euros), y el recurso también se formulaba en términos muy parecidos.

2.-La sentencia recurrida infringe la doctrina sentada en esta jurisprudencia, puesto que otorga una indemnización que ha de considerarse simbólica, sin tener en consideración que se ha vulnerado un derecho fundamental del demandante, que la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente.

Estas circunstancias no han sido tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, que ha fijado una indemnización simbólica. Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la

indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

3.-Por estas razones, la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada en el motivo del recurso, por las razones expuestas, que se desarrollan más extensamente en las sentencias a que se ha hecho mención, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias."

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, consideramos que la cantidad quereclama la actora de 1000.-€ es acertada atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Como cuarto motivode su recurso la parte aduce que en todo caso debe condenarse en costas a la parte contraria.

Esta Sala consideraque este motivo debe acogerse puesto que se estima la demanda íntegramente.

La parte actora invocó dos irregularidades para considerar que se había vulnerado su derecho al honor al incluirlo indebidamente en el fichero de morosos y se acoge uno de ellos, pero con ello se procede a la íntegra estimación de la demandada.

Al estimarse la demanda, condenamos a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

CUARTO.Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda condenamos a Dineo Crédit SL a las pretensión contra ella formuladas respecto de la falta de requerimiento previo.

Al estimarse la demanda condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y al estimarse el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada como establecen los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Clemente contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2021 dictada en los autos número 290/2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de

Valencia, resolución que revocamos y, en su lugar,

1. DECLARAMOS que la inclusión por parte de la demandada, de los datos personales de D. Clemente en el fichero 'Asnef', en fecha 22/11/2019, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de éste y se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. CONDENAMOS a DINEO CRÉDITO, S.L., a realizar cuantas acciones sean necesarias para cancelar las inscripciones que constan en el fichero 'Asnef'.

3. CONDENAMOS a DINEO CRÉDITO, S.L.., a pagar a D. Clemente, la suma de MIL EUROS (1.000,00 €), todo ello en concepto de indemnización por el daño moral producido por la mencionada intromisión ilegítima.

4. CONDENAMOS a DINEO CREDIT SL al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, al haberse tramitado atendiendo a la materia, siempre que en la resolución concurran los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 días,

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintidós de juniode dos mil veintidós.