Sentencia Civil Nº 273, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 304 de 23 de Mayo de 2000

Fundamentos

Rollo: MENOR CUANTIA 304 /1999

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, D. José-Ramón Godoy Méndez y D. Fernando Alañón Olmedo, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA Núm. 273

En OURENSE, a veintitrés de Mayo de dos mil.

 VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio de menor cuantía procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ourense seguidos con el núm. 164/96, rollo de apelación núm. 304/99, entre partes como apelante D. LUIS, representado por el Procurador D. Ricardo Garrido Rodriguez bajo la dirección del Letrado D. Luis Moreiras Valencia y como apelado Dª. EMMA, representada por la Procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Oliveira Cobelas. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón olmedo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm cuatro de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de febrero de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D Mª. Gloria Sánchez Izquierdo en nombre y representación de Dª. Mª Emma, contra los demandados D. FERNANDO, D. RAFAEL EMILIO, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Ogando Vázquez, D. Luís María, Dª. Mª del Mar, declarados en rebeldía, y D. Luis, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Garrido Rodriguez, en su consecuencia declaro: 1°.- Que procede la rectificación de la liquidación de la sociedad de gananciales formada por los esposos Dª. Rosario (fallecida) y D. Luis, formalizada en escritura pública de 19 de mayo de 1992, y autorizada por el Notario de Orense D. Ernesto Alonso Rivero, llevando a cabo a través de una liquidación adicional de aquella (art. 1079 del Código Civil) en la que intervengan todos los herederos, las siguientes operaciones: a) Incluir en el inventario de la sociedad de gananciales los bienes que se han omitido en la escritura particional b) Excluir del patrimonio ganancial la deuda privativa de D. Luís por el importe de 10.000.000 de pts., concertada por el mismo el día 15 de enero de 1992, después de la muerte de su esposa, con C.... c) Identificar todos los bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales, para posteriormente poder identificar los adjudicados a D. Luís en concepto de capitalización del usufructo vitalicio, legado por su esposa fallecida d) Proceder a la adjudicación de los bienes gananciales omitidos, así como de las acciones y participaciones (reseñadas en el hecho 4° de la demanda) inventariadas y no adjudicadas en la escritura pública de 19 de mayo de 1992, como establece el art. 1.079 del código civil en relación al art. 1410 del mismo texto legal. 2°. Que, de conformidad con lo establecido en el art. 1074 del código civil, procede la rescisión de la participación por lesión a Dª. Emma en más de una cuarta parte de sus derechos hereditarios. 3° Que, en los términos indicados en el art. 1077 del Código Civil y al haber enajenado e hipotecado buena parte de los bienes inmuebles D. Luís, procede la condena del mismo a la indemnización del daño causado a la actora, hasta completar el importe equivalente al valor de sus derechos hereditarios, es decir, la quinta parte de los dos tercios del haber partible, ya que, con la partición, el tercio de libre disposición fue objeto de capitalización del usufructo vidual. 4°. Que dicha indemnización deberá ser calculada teniendo en cuenta el valor real, en la fecha de la adjudicación, de la totalidad de los bienes incluidos en el cuaderno particional de 19 de mayo de 1992, excluyéndose de los mismos la deuda de 10.000.000 de pesetas, que no tiene carácter ganancial, al haber sido contraída después de la muerte de la causante por D. Luís, con la entidad C..., sucursal de Orense, en fecha 15 de enero de 1992, con vencimiento el 15 de enero de 1993, intervenida por el Corredor de Comercio colegiado D. Fernando. 5°.- Que procede efectuar una partición adicional de los bienes no incluidos en el cuaderno particional de 19 de mayo de 1992, de conformidad con lo dispuesto en el testamento de Dª. Rosario, y como establece el art. 1079 del Código Civil. Se imponen a los demandados las costas procesales de las que se exonera a los allanados.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Luís, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose para la vista el pasado día dieciocho a la que concurrieron las partes y alegaron lo que en su derecho convino.

TERCERO.-  En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.- La sentencia apelada, en contra de lo que manifestó la recurrente, no cuestiona la partición realizada. Es perfectamente posible que, en un único instrumento público, se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio del que formaba parte la fallecida DI: Rosario y el demandado y, posteriormente y en la misma sede se proceda a la partición del caudal relicto de aquella. Lo que sostiene la sentencia apelada, con indudable acierto, es la necesidad de que se haga constar qué bienes se corresponden, en la atribución que se realiza al esposo, con el producto de la liquidación de la sociedad conyugal y cuáles integran el haber hereditario que recibe de su esposa. La razón es clara. Es cierto que el Código Civil no contiene expresa disposición que lo mantenga, sin embargo se induce del contenido del articulo 968 del Código Civil por cuanto disponiendo éste que el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier titulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales, es patente la necesidad de distinguir de modo preciso en el documento particional qué concretos bienes son adquiridos por el cónyuge supérstite en cada concepto, como parte de su haber ganancial y como parte del haber hereditario adquirido. No se trata, como indica la recurrente, de cuestionar la aplicación del régimen de reserva, de imposible atención habida cuenta de la inexistencia de ulterior matrimonio del demandado, sino de preservar los legítimos derechos hereditarios de los hijos de la fallecida y del demandado, en concreto los de la demandante.

Segundo.- Sostiene la recurrente que los lotes que se llevaron a cabo en la partición deducida, cumplían los requisitos del articulo 1.061 del Código Civil. Es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo la imposibilidad de que, en determinadas ocasiones, la partición contenga una igualdad matemática, entre otras cosas por ser, en supuestos de heterogeneidad patrimonial, ontológicamente imposible. Sin embargo si ha de perseguirse, como criterio informador de las operaciones particionales, el ideal de igualdad, y la ausencia del mismo, en la proporción contenida en el articulo 1.074 del Código Civil, determina la viabilidad de la pretensión rescisoria. Sobre esa base y atendiendo a la valoración efectuada en la litis del caudal partible, perfectamente detallada en el escrito de conclusiones presentado por la representación de la demandante, no cabe argüir la voluntad de los herederos en cuanto se llevó a cabo la partición de acuerdo con su voluntad, pues precisamente el fundamento de la rescisión descansa en la validez de una partición ya realizada.

Tercero.- En cuanto a la renuncia al ejercicio de la acción rescisoria no cabe sino suscribir íntegramente el razonamiento dado por el juez a quo. En ningún momento la demandante renunció al ejercicio de las acciones rescisorias y no puede tenerse por válida la renuncia efectuada por su apoderado al no tener poder bastante para ello. Asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 1.957 viene a admitir la validez de la renuncia a la acción rescisoria cuando el renunciante era conocedor de todas las circunstancias de hecho que determinen la realidad y la existencia de la lesión, extremo del que en modo alguno se tiene prueba, resultando de la gran disparidad de los valores asignados a los bienes integrantes del caudal partible y los reales, mostrados en la litis, la certeza del desconocimiento de éstos por parte de la demandante y por ello la irrenunciabilidad del ejercicio de las acciones rescisorias que, en su calidad de heredera de su madre, le corresponden.

Cuarto.- El derecho que asiste a la demandante de intangibilidad de la cuota que legítimamente le corresponde en la herencia de su madre es absolutamente independiente de cada uno de los bienes o valores asignados a sus hermanos. La concreta cuota del caudal relicto que debe percibir la heredera habrá de ser calculado en proporción al valor total de aquél, no en relación con lo percibido por sus hermanos, ocupantes de idéntica posición sucesoria. Quinto.- Sobre la omisión de determinados bienes en la partición llevada a cabo, no pueden ser en modo alguno sustraídos de la misma. No es jurídicamente asumible su omisión por tener escaso valor, ni, en cuanto a las participaciones sociales, por querer dejar aquellas en manos del demandado para que continuara con la gestión empresarial. Si ese era el deseo de los herederos, lo mismo que con el vehículo y la lancha, así debió acordarse, pasando los bienes omitidos a integrar el haber partible y disponiendo lo procedente en cuanto a su adjudicación. No se puede admitir, como pretende la recurrente, atribuir carácter ganancial a una póliza de crédito suscrita con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. No existe dato alguno que permita relacionar la póliza concertada el 16 de enero de 1.991 (folio 105) con la que lo fue el 15 de enero de 1.993 (folio 106), sin que por la coincidencia de fechas e importes quepa inferir la naturaleza ganancial pretendida. Sobre las atribuciones de la gasolinera "O rego" y la inclusión de una finca ubicada en A Carballeira, son cuestiones nuevas que no pueden ser incorporadas a la litis en la forma pretendida por la recurrente; para ello existió la fase de alegaciones o, en su caso, la presentación de los correspondientes documentos de ser estos posteriores a la preclusión del periodo alegatorio. En definitiva y habiendo optado la demandante por la indemnización de la lesión habida así debe acordarse, procediendo en consecuencia la plena confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas de la alzada al haber quedado rechazadas las pretensiones deducidas en la misma.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente:

 FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. LUIS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm cuatro de Ourense, en los autos de menor cuantía núm. 164/96, rollo de Sala 304/99, cuya resolución se confirma y se imponen al apelante el pago de las costas devengadas en esta alzada.

 Al notificarse esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.