Sentencia Civil Nº 274/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 47/2005 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00274/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 47/2005

SENTENCIA Nº 274

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

D. JAUME MASSANET I MORAGUES

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Junio de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ibiza, bajo el Número 268/03, Rollo de Sala Número 47/05, entre partes, de una como demandado apelante D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado D. Jaime Roig Riera; y de otro como demandante apelado D. Ernesto representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Gayá Font y defendido por la Letrada Dª Margarita Prats Marí.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ibiza en fecha 2 de junio de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Don Ernesto contra Don Carlos Ramón: 1º.- Debo declarar y declaro que el camino mediante de 6 metros, que discurre por entre las fincas de las partes, no es propiedad exclusiva del demandado Sr. Carlos Ramón y que la pared construida por el actor en el lindero este de su finca si es de su exclusiva propiedad. 2º.- Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, ordenándole la demolición de todas las obras realizadas indebidamente: a) sobre la valla o pared propiedad del actor, consistente en la elevación de la misma mediante la colocación de tres hileras más de bloques, cierre de la abertura de acceso a la finca y enlucido y forrado mediante piedras de la valla. b) sobre el camino mediante de 6 metros, consistente en seis columnas, tres a cada lado del mismo, jardineras y acera adosadas a la vivienda. Y ello con el apercibimiento, de no hacerlo así, se procederá a la ejecución forzosa de este pronunciamiento por los trámites de los arts. 705 y siguientes de la Ley Procesal Civil. 3º.- Debo declarar y declaro no haber lugar a ninguno de los restantes pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 6 de junio del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de ejercicio de la acción declarativa y de condena sobre que: "1. Declare que el camino mediante de 6 metros, que discurre por entre las fincas de las partes, no es propiedad del demandado Sr. Carlos Ramón y que la pared construida por el actor en el lindero este de su finca es de su exclusiva propiedad. 2. Declare que Don Carlos Ramón está obligado a respetar un retranqueo de 10 metros en todos los linderos de su finca y concretamente, por lo que aquí nos interesa, una franja de retranqueo de 10 metros en el lindero Oeste de su finca a partir del límite del camino mediante de 6 metros. 3. Condene al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, ordenándole la demolición de todas las obras realizadas indebidamente: a) sobre la valla o pared propiedad del actor, consistente en la elevación de la misma mediante la colocación de tres hileras más de bloques, cierre de la abertura de acceso a la finca y enlucido y forrado mediante piedras de la valla. b) sobre el camino mediante de 6 metros, consistente en 6 columnas, tres a cada lado del mismo, jardineras y acera adosadas a la vivienda. c) sobre la franja de retranqueo de 10 metros en el lindero Oeste de su finca, a partir del límite del camino mediante de 6 metros, consistente en todos los elementos de construcción de la vivienda que, tal y como se aprecia en el plano aportado como documento nº 10, invaden dicho espacio, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de realizarlo forzosamente y a su costa. 1. Condene a Don Carlos Ramón al pago de las costas causadas en el presente procedimiento con declaración de su temeridad y mala fe", por parte de D. Ernesto como propiedad de un solar de la finca "DIRECCION000", contra D. Carlos Ramón como propietario de otra parcela segregada de la misma finca y situada al Este de la primera, fue contestada y opuesta por el Sr. Carlos Ramón, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue estimada parcialmente en la instancia por Sentencia de fecha 2-junio-2004 en tanto: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Don Ernesto contra Don Carlos Ramón: 1º.- Debo declarar y declaro que el camino mediante de 6 metros, que discurre por entre las fincas de las partes, no es propiedad exclusiva del demandado Sr. Carlos Ramón y que la pared construida por el actor en el lindero este de su finca si es de su exclusiva propiedad. 2º.- Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, ordenándole la demolición de todas las obras realizadas indebidamente: a) sobre la valla o pared propiedad del actor, consistente en la elevación de la misma mediante la colocación de tres hileras más de bloques, cierre de la abertura de acceso a la finca y enlucido y forrado mediante piedras de la valla. b) sobre el camino mediante de 6 metros, consistente en seis columnas, tres a cada lado del mismo, jardineras y acera adosadas a la vivienda. Y ello con el apercibimiento, de no hacerlo así, se procederá a la ejecución forzosa de este pronunciamiento por los trámites de los arts. 705 y siguientes de la Ley Procesal Civil. 3º.- Debo declarar y declaro no haber lugar a ninguno de los restantes pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad"; contra cuya resolución se alza la parte demandada, entendiendo que el camino de 6 metros que discurre por el lindero Oeste de la finca del Sr. Carlos Ramón y la pared construida en el lindero Este de la finca del actor son de propiedad exclusiva del demandado Carlos Ramón y, por consecuencia de ello, no procede demoler obra alguna que pueda impedir el paso salvo, subsidiariamente, las tres columnas del lado derecho, jardineras y aceras si acaso levantadas en los 3 metros de camino que pertenece al Sr. Carlos Ramón, por todo lo cual interesa la revocación parcial de la sentencia recurrida, por desestimación íntegra de la demanda.

La parte actora se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el camino discurrente entre las fincas de los litigantes es propiedad de ambos, por mitades y grava las dos fincas, con servidumbre a favor de todos los hermanos, y que el demandado debe demoler aquellas obras realizadas sobre los elementos aludidos, e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, en todos sus extremos.

En esta alzada fue cumplimentada la documental interesada por la parte apelante en su escrito de recurso, celebrándose vista pública, a 6-junio-05, para valoración del la indicada prueba.

SEGUNDO.- Sobre la titularidad del camino, de 6 mts de anchura, procede reseñar que las fincas de los litigantes proceden de la matriz "DIRECCION000", tras la aceptación y adjudicación de herencia, otorgada por los 5 hermanos Riera Serra, a 25-abril-1970, de su padre D. Ernesto: adquirieron aquélla por quintas partes iguales; el actor una porción de 14.052 m2 que por Norte linda además con camino de 6 mts de anchura mediante, y por Este con porción adjudicada a su hermana Valentina (en la actualidad del demandado) y camino mediante de 6 mts de anchura; se hizo constar por los otorgantes que el acceso a la porción de Marí Luz se efectúa por el camino de 6 mts de anchura que va por el lindero Sur de la porción de su hermana Virginia y sigue por el lindero Oeste de la de Valentina hasta el camino general, y que la porción de Virginia tendría su acceso por el mismo camino que va por el lindero Sur de su porción y sigue por el lindero Oeste de Valentina, hasta el camino general, aunque sólo ésta última parte es la que constituye el motivo principal del recurso. La hermana Valentina agrupó su quinta parte a la finca colindante nº NUM000, totalizando 15.154 m2, situada al Este de la parcela del actor y vendida al Sr. Carlos Ramón el 29-julio-94.

Analizado detenidamente el documento público de referencia, los planos catastrales y los reportajes fotográficos acompañados, este Tribunal llega a idéntica conclusión que el Juzgador "a quo", acerca de la titularidad y finalidad del camino, a tenor de su trazado y fincas beneficiadas, tras la adjudicación a cada uno de los cinco hermanos, a modo de acto de destinación mediante paso de 6 mts de anchura, que habilita a través del camino mediante el acceso de todas las parcelas adjudicadas al camino general o público al que por Sur lindaba la finca matriz, que se trazó y discurre entre las parcelas del actor y del demandado, con anterioridad a la división, reparto y la adjudicación de las parcelas a los hermanos herederos, colocándose las estacas o "fitas" al inicio y al final del camino, por lo que la pared Oeste corresponde al actor (ver plano fotográfico, de marzo-03 documento nº 10 de la demanda), y corresponde por mitad de 3 mts de anchura a cada uno de los litigantes. No debe olvidarse que a la superficie total de 15.154 m2 se llega tras agrupar Valentina su quinta parte de la finca matriz la nº NUM000, de otros 2.751 m2 que ya modifica los lindes de su quinta parte que sólo tenía 14.288 m2 según reciente medición (71.440 m2 la total finca), por lo que ni le correspondía el camino ni el terreno junto a la valla, que evidentemente el topógrafo (f. 74) cuantifica en 15.054 m2 (véase certificaciones f. 373-374), erróneamente, quedan adicionados en su favor 714 m2 del camino discutido. Prueba de que se deducía previamente a las adjudicaciones la superficie del camino, es que la parcela del actor tiene una superficie de 13.863,65 m2 (plano de 3-12-84 al f. 169) y le correspondían 14.288 m2 tras la medición reciente.

TERCERO.- En realidad, la petición derivada del juicio de Cognición nº 69/83, seguido por Marí Luz contra su hermana María Esther, no era la declaración del que la finca de ésta estaba gravada con una servidumbre de paso por el camino de 6 mts de anchura, ni ésta última reconvino para que el camino fuere declarado de su propiedad, sino que se reconociera el derecho a pasar por el camino, siendo dominantes todas las parcelas afectadas, lo cual hubiera sido protegible con un interdicto de recobrar, que fue instado el 15-abril-87 contra el ahora demandado, por derivada una de las parcelas que la separaba de la finca. Por tanto, no se constituyó servidumbre sino un uso del camino a favor de todos los propietarios de las parcelas segregadas, y cesión de 3 y otros 3 mts de anchura por lindes Este y Oeste, respectivamente, de las adjudicadas a Ernesto y Valentina, que autoriza a adjudicarles la mitad del camino a cada litigante. En los anteriores litigios no fueron llamados todos los posibles afectados, ni en la protección interdictal de "las servidumbres", ni fueron ejercitadas las acciones por finca enclavada, ni por necesidad de salida ni acceso a camino público. Y, en el supuesto específico de autos, se está ante un camino mediante o "Serventía" que pasa por terceros de propiedades particulares y que los titulares de éstas y de otras fincas la utilizan para comunicarse con los públicos, por acto de destinación como acto de voluntad de los cinco hermanos adjudicatarios, constituyéndolo en cosa propia, antes del reparto de las parcelas, de forma plurilateral, dejando signos agravantes de servicio y de mutua dependencia, por su configuración. Al separarse por predios, surgió la servidumbre, como dato objetivo de que establecían una relación de servicio y uso común. El acto de destinación puede ser efectuado de común acuerdo entre todos los propietarios, con aplicación de las reglas que regulan la comunidad de bienes, a la hora de hacer la partición y la adjudicación de parcelas (STS de 14-mayo-93, 10-julio-85, 10-junio-75, 2-julio-72, 30-junio-78, 20-diciembre-65 y 20-octubre-74).

CUARTO.- En autos ya constaba la unión del juicio de Cognición nº 69/83 seguido ante el Juzgado de Distrito nº 2 de Ibiza (f. 213 a 398), al que se ha hecho referencia y que sólo afectaría a las hermanas Marí Luz y María Esther, cuya última precisamente planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por considerar cotitular al ahora actor, y cedentes a partes iguales (3 mts cada uno) según la escritura de aceptación, decisión y adjudicación de herencia, habiendo requerido al actor a tales efectos (véase planos a los f. 248 a 250, y 255 a 259), como acto propio, concluyente e inequívoco, que ahora no puede ignorar y contradecir el Sr. Carlos Ramón (y manifestación como f. 301 a 303, y que al final del camino existe otro mojón con dos piedras según el reconocimiento judicial -f. 309 de autos), y mojones situados a respectivamente en las partes Norte y Sur de los lados Este y Oeste según el acta judicial de constitución (f. 381 a 383) con lineales desde fachadas a los mojones divisorios; y en esta segunda instancia se reproduce el acompañamiento del proceso de Cognición a partir de las actas del juicio, e incluyendo el plano aludido de 3-12-84 relativo a la parcela segregada, de propiedad del actor, y otro plano de fecha 5-febrero-85, presentado en el Juzgado el día 17 siguiente, (el acta judicial de constitución es de 22-marzo-1985) que resultan claros y contundentes sobre las fachadas, metrajes que aquélla recoge, y explicita con claridad el camino de 6 mts de anchura, tres mts a partir del lindero Este de la parcela del actor, y otros tres a partir del lindeno Oeste de la parcela del demandado, en cuyo centro del camino se grafian las "fitas" en Norte y Sur, en línea recta, y siguiendo los informes del Sr. Calvo Minguez.

La valla de bloques del camino está por dentro de la finca del actor y fue inicialmente levantada por éste. Por demás, si no fuere como se concluye, el actor habría construído el pozo y la caseta de electricidad dentro de la finca del demandado, lo que es impensable sin su consentimiento y ante las discusiones generadas; conclusión de camino mediante, corroborada por los testigos Vicente, María y Virginia, hermanos del actor, que discurre por entre las parcelas de los litigantes, descontado antes del reparto de las tierras, y que nunca ha sufrido cambios o modificación, habiéndose colocado mojones en el proceso de Cognición, detallados por el perito Sr. Luis Pedro según dtº nº NUM001, en beneficio de todos (véase la testifical determinante del Sr. Lucio, mediador entre los hermanos, que al repartirse la finca trazaron el camino entre las parcelas de Ernesto y de María Esther, que era en provecho de todos, que Ernesto levantó una valla por el interior del lindero de su finca, que el camino siempre ha estado en el mismo sitio, que la "fita" desapareció, pero se reunieron y pusieron "fitas" en los lados del camino, que quedó en el mismo sitio).

Consiguientemente, el demandado Sr. Carlos Ramón ha invadido el camino que corresponde a ambos litigantes por mitades (3 mts desde centro hacia su lindero propio), por lo que debe demoler las obras realizadas en la anchura de 6 mts, obstruyan o no el paso, como valla, paredes, jardineras, acera, columnas a ambos lados, estacas y demás elementos construidos o colocados en la indicada anchura y durante todo el trazado del camino en su línea recta a partir del camino público o general, en la extensión expuesta en el apartado 2º del fallo de la resolución impugnada.

QUINTO.- La desestimación del recurso, obliga a imponer a la parte demandada-apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido, en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Que, DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Buenaventura Cuco Josa, en representación de D. Carlos Ramón, contra la Sentencia de fecha 2-junio-2004, dictada por el anterior Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Eivissa, en los autos de Juicio Ordinario nº 268/03, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.