Sentencia Civil Nº 274/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 207/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00274/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2007

NÚMERO 274

En OVIEDO, a nueve de Julio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 207/07 en autos de juicio de divorcio 298/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, promovido por DON Roberto , demandado en primera instancia contra DOÑA María Cristina , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciséis de enero de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda presentada por la Pdora. Sra. Arnaiz Llana en representación de Doña María Cristina contra Don Roberto representado por el Pdor. Sr. Gutiérrez Alonso DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

- Como pensión compensatoria el esposo pagará a la esposa la cantidad de 400 euros, tal cantidad será mensual, pagada por adelantado dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, dicha cantidad será actualizable cada año conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Las cantidades se ingresarán en la cuenta bancaria que designe la esposa pudiéndose adoptar para el aseguramiento de dichas cantidades las medidas cautelares que procedan librándose los oportunos oficios.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico en él existente a la esposa pudiendo retirar el esposo previo inventario sus enseres de uso personal.

No se considera procedente condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día tres de julio de dos mil siete, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de divorcio del procedimiento impugna la decisión de conceder a la esposa una pensión compensatoria de 400 euros mensuales, señalando que la pensión es improcedente y subsidiariamente excesiva, alegando en primer término que a los efectos contemplados deben tenerse en cuenta las circunstancias existentes al romper la convivencia matrimonial en Abril de 2006 y no los presentes al momento de la resolución de divorcio, tesis desestimable, en procesos especiales por la materia como el presente han de examinarse los hechos debatidos y probados, con independencia del momento en que hubiesen sido introducidos en el procedimiento (art. 752 LEC ), criterio acorde a la naturaleza constitutiva de las acciones sobre estado civil, hechos de los que no aflora error en la valoración probatoria o en la decisión jurídica de la Juez de instancia, el divorcio conlleva un claro desequilibrio en la situación económica de los ex-cónyuges que empeora la de la apelada en relación a la existente durante la unión matrimonial, los ingresos mensuales del apelante, incluyendo pagas extras, superan los 1.600 euros mientras los de ella se limitan a 350 euros que percibe por alquiler de una vivienda privativa, pues no puede concebirse como ingreso cual se sugiere el hecho de que la hija mayor de edad, Rocío, que convive con su madre en el domicilio de ésta, efectúa una aportación económica voluntaria obviamente dirigida a compensar el gasto que supone su estancia y manutención en el domicilio materno, habiendo indiscutidamente cesado la demandada en su actividad anterior de negocio de mercería, encontrándose en situación de I.L.T. aunque no se le haya reconocido pensión de jubilación, desequilibrio que justifica la pensión en la cuantía acordada, contemplando la edad de la esposa, 60 años , duración de la convivencia desde el matrimonio en 1969, con dos hijos comunes, contribución al patrimonio ganancial con su actividad comercial situación e ingresos actuales y de otra parte los recursos del esposo apuntados, al que le fue adjudicada en las capitulaciones matrimoniales liquidatorias de la sociedad de gananciales la vivienda de la calle Rey Pelayo de Piedras Blancas, siendo irrelevante a efectos de la decisión que no habite en ella por propio deseo o por supuesta en cuanto no probada consecuencia de la condena de alejamiento de la demandada impuesta en sentencia penal no firme aportada en la vista de apelación, lo decisivo es que está residiendo actualmente en Oviedo en régimen de alquiler pero ni la renta de éste tiene una relevancia económica destacable, pues dispone de un piso libre susceptible de venta o de alquiler a su vez como arrendador, ni la hipoteca del piso adjudicado es evaluable nuevamente a efectos económicos pues ya se computó como pasivo a cargo del apelante al liquidar la sociedad de gananciales, argumentando finalmente el recurso que la sentencia adolece de incongruencia por extra petitum al fijar la pensión sin límite temporal, defecto no constatable, la demanda solicitó una pensión compensatoria, señalando en su fundamento cuarto que era por tiempo indefinido aunque añadió que si se quisiere precisar que se pide con carácter provisional será en cuanto no acceda la esposa a situación de jubilación o se reconozca una incapacidad permanente que le garantice la percepción de cualquiera tipo de prestación, conteniendo el suplico una petición sin límite temporal alguno, el añadido mencionado tiene por ello una eficacia meramente dialéctica y no cabe cual interesa el recurso que se establezca como límite el momento en que se concede a la apelada pensión de jubilación o de invalidez permanente, sin perjuicio de la acción modificativa que en su caso pueda ejercitar el apelante en caso de concesión a la vista de la cuantía de la prestación.

SEGUNDO.- Procede por todo ello rechazar el recurso de apelación, sin imposición de costas del mismo atendiendo a la naturaleza de los intereses en litigio.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Roberto contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, con fecha dieciséis de enero de dos mil siete, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.