Sentencia Civil Nº 274/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 322/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00274/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 322/09

JUICIO VERBAL Nº 539/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 274/09

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 30 de noviembre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 539/09 -Rollo nº 322/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, entre las partes: como actor Doña Apolonia y Don Adrian , representado por el/la Procurador/a Dª Reyes Azofra Martín y dirigido por el Letrado Dª Mª José Martínez Martínez, y como demandado Don Emiliano , representado por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa y dirigido por el Letrado Dª Belén Sánchez Campillo. En esta alzada actúan como apelante Don Emiliano , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa y como apelado Doña Apolonia y Don Adrian representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Reyes Azofra Martín. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 539/09 , se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda presentada en nombre y representación de Doña Apolonia y Don Adrian contra Don Emiliano y declaro haber lugar a recobrar la posesión promovida por los demandantes, condenado a Don Emiliano a que restituya el camino a su estado anterior, retirando las piedras que impiden el paso a la finca de los actores bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa y en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos con los apercibimientos legales, y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente; las costas se imponen al demandado".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Don Emiliano que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Doña Apolonia y Don Adrian emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 322/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de noviembre de 2009 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el demandado contra la sentencia totalmente estimatoria de la demanda de tutela sumaria de la posesión en la que se condena a retirar unas piedras colocadas en un camino y que impiden el paso a los actores a la finca propiedad de los mismos. Considera el apelante que no concurren los requisitos legales precisos para el éxito de la acción de tutela sumaria, en su modalidad del antiguo interdicto de recobrar la posesión. Por un lado se niega que exista posesión de hecho permanente y estable por parte de los demandantes, pues únicamente se autorizó un acceso puntual en el año 2007, sin que dicho camino existiese antes de dicha fecha, dado que los actores tienen otros caminos para acceder a su finca, tratándose únicamente de un acto meramente tolerado, habiendo producido el acceso posterior al año 2007 contra la expresa voluntad del apelante. Considera que se ha tratado de una posesión violenta y clandestina, siendo clara la intención del apelante de no autorizar dicho paso por el pretendido camino. Igualmente considera que en la actuación del apelante falta el animus spoliandi y que en todo caso la acción está caducada pues las primeras piedras se colocaron el 25 de diciembre de 2007 y por ello la acción se ejercitó una vez transcurrido el año legalmente previsto.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada por sus propios y acertados razonamientos. Afirman los apelados que concurren todos y cada uno de los requisitos para la estimación de la acción, de tal manera que el apelante no ha negado nunca la colocación de las piedras en el camino, ejercitándose una acción en la que se pretende la protección de la posesión de mero hecho y no el reconocimiento de derechos. La posesión ha existido desde el año 2005 cuando compraron la finca de su propiedad y así queda claro con las fotos unidas a las actuaciones. La única actuación violenta corresponde al apelante al impedir el paso colocando unas grandes piedras y en todo caso no existe caducidad de la acción pues las piedras colocadas en diciembre de 2007 no impedían el paso sino que lo dificultaban, de tal forma que el corte real al acceso a la finca se produjo en diciembre de 2008 y por ello la acción no está caducada en modo alguno.

Segundo: Planteados en los términos anteriores las posiciones de las partes, procede examinar los distintos motivos de apelación. Siguiendo un orden lógico procederá en primer lugar examinar la caducidad de la acción ejercitada, pues de estimarse la misma se haría innecesario el examen del resto de las alegaciones del recurso de apelación. La acción de tutela sumaria de la posesión señalada en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil está sometida a un plazo de caducidad de un año desde que se produjo el acto de despojo, plazo que guarda relación con el artículo 460.4º del Código Civil que establece como causa de pérdida de la posesión la tenencia de la cosa en poder de otro durante un plazo superior al año, y así ha sido recogido por la jurisprudencia de forma reiterada como una de las exigencias imprescindibles para que pueda prosperar tanto el antiguo interdicto de recobrar la posesión como su actual heredero en el procedimiento sumario de tutela de la posesión y ha tenido su reflejo legal en la actual redacción del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa de inadmisión de la demanda de este tipo de proceso.

Entiende la parte apelante que dicho plazo debe computarse desde el 24 de diciembre de 2007, por lo que al presentarse la demanda con fecha 27 de marzo de 2009, es evidente el transcurso de más de un año y la caducidad de la acción. Sin embargo dicho argumento no puede ser aceptado, como tampoco lo fue por el juez de instancia cuyos acertados razonamientos hace propios esta Sala y con relación a los cuales poco más se puede añadir. En el presente caso existe una primera denuncia con fecha 25 de diciembre de 2007 (folio 22 de las actuaciones) por la colocación de unas piedras en el camino de acceso a la vivienda de los apelados con fecha 24 de diciembre del mismo año. Como bien señala la sentencia apelada, de acuerdo con el contenido del juicio de faltas 809/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena que se incoó como consecuencia de dicha denuncia, la colocación de estas piedras en el camino dificultaban el acceso con el vehículo de los apelados e incluso lo impedían según qué tipo de vehículos, pero en todo caso no constituía realmente una usurpación o despojo de la posesión pues los actores y otros vecinos, como se acreditó por la testifical practicada, pudieron pasar por dicho camino a pesar de las piedras colocadas. Así se desprende por otro lado de la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil después de la denuncia formulada. El acto realmente de despojo de la posesión tuvo lugar el día 24 de diciembre de 2008 cuando el apelante colocó en diversas partes del camino usado por los apelados para entrar a su finca una serie de grandes piedras, en medio del camino, hecho éste que sí impidió abierta y totalmente a los apelados poder entrar en su finca a través de dicho camino y supuso el despojo posesorio que se pretende proteger a través del presente procedimiento de tutela sumaria de la posesión de hecho. Consecuencia de lo anterior es que la demanda está presentada en tiempo y dentro del plazo de un año desde el despojo sufrido por los poseedores y no ha caducado en modo alguno.

Tercero: Resuelto lo anterior procede entrar al examen del resto de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación. Hay que partir de una base indiscutible como es el hecho de que el apelante no ha negado en ningún momento que fuese quien llevó a cabo la colocación de piedras en medio del camino, por lo que la legitimación activa resulta indudable. Como ya ha dicho esta misma Sección en otras sentencias (SS de 10 de julio de 2000, 21 de mayo de 2002, 3 de octubre de 2006 y 14 de septiembre de 2007 ), el interdicto de recobrar la posesión es el inmediato precedente de la acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se ejercita en su demanda por la parte actora. Se trata de un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino aún la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio proceso de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho. Por otro lado la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado con respecto a la normativa de la ley procesal de 1881 , por lo que los requisitos necesarios para su prosperabilidad siguen siendo los mismos, a saber: primero que el reclamante se halle al realizarse el acto, en la posesión o tenencia de la cosa; segundo, que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado que manifiesten su intención de perturbarle o despojarle; y tercero que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

Por el apelante se niega que concurran ninguno de estos requisitos, hasta tal punto que niega la posesión del camino por parte de los actores. Sin embargo, de las pruebas practicadas, acertadamente analizadas por el juez a quo, no se desprende dicha conclusión, sino que al contrario hay que considerar absolutamente probado tanto la existencia del camino así como el uso del mismo por parte de los apelados para acceder a la finca de su propiedad. Por lo que respecta a la posesión se señala por el apelante que únicamente se hizo un uso limitado del camino por mera tolerancia en el año 2007 en el que permitió que pasasen unos camiones hacia la finca de los apelados, sin que se hubiese llevado a cabo ningún otro uso posterior del camino. Frente a ello los actores alegan que están poseyendo el camino desde el año 2005 en el que adquirieron la vivienda sin que se trate de un acto de mera tolerancia. Hay que destacar que el simple hecho de la autorización al paso de los camiones supone ya una posesión real y efectiva, aunque no continúa, del trozo de terreno por el que discurre el camino objeto de este proceso. La propia actuación del apelante es justificativa de dicha posesión, pues si estuviésemos ante un acto aislado de mera tolerancia y sin que se produjese paso alguno por parte de los apelados por dicho camino, resultaría absolutamente innecesario la colocación de piedras de gran tamaño cuya única y evidente finalidad radica en el hecho de impedir el paso a quien circulase por dicho camino, en este caso los actores, y que permiten deducir la posesión y el paso más o menos continúo por dicho lugar de los actores en cuanto que el camino muere en su propia finca. Por tanto ha existido paso por dicho lugar de los actores y por ello posesión real de dicho camino amparable a través de la acción ejercitada.

Cuarto: Uno de los motivos en los que pone mayor acento el apelante es el hecho de que no podía haber posesión dado que el camino no existe. Sin embargo de las fotografías unidas a las actuaciones se desprende que en modo alguno es aceptable dicho argumento. Es cierto que en la ortofoto aportada junto con el informe pericial (folios 167 y 168) y correspondiente al año 2002 es evidente que no existe el camino como tal, entendiendo como tal el que va paralelo al vallado existente, lo que indica que en dichas fechas no había sido usado dicho terreno para paso. Ahora bien, es también indudable que en la ortofoto unida al mismo informe y correspondiente al año 2007 (folios 169, 170 y 171) el camino aparece perfectamente delimitado a lo largo de todo el vallado, paralelo al mismo y con signos evidentes de rodadura equiparables a los otros caminos que reúnen las mismas condiciones y que sí estaban recogidos en las ortofotos del año 2002, e incluso en las de 1956 y 1998. Ello implica que desde el año 2002 al 2007 dicha zona de terreno comenzó a ser usada como camino de acceso a la finca situada más allá de la balsa existente en el terreno y que se corresponde con la finca propiedad de los actores y apelados. Lo cierto es que estos adquirieron la finca en el año 2005 y desde entonces manifiestan que han utilizado dicho camino para acceder a su finca. Las fotografías muestran un camino perfectamente delimitado en su inicio y en su final, con signos evidente de un uso más o menos continúo y que no es el resultado del simple paso de dos camiones portando materiales para la finca de los actores, sino de un uso más prolongado en el tiempo. Por ello ha existido posesión de dicha zona de terreno como camino de acceso a la finca de los apelados, sin que conste en modo alguno que dicha posesión haya sido violenta o clandestina como se afirma en el recurso. No se trata de determinar si los actores tienen o no derecho al uso de dicho camino, para lo que habrá que acudir al declarativo que corresponda, sino de justificar la existencia de una posesión de hecho del camino citado por parte de los apelados, de la cual han sido despojados a través de una acción que de forma clara y concreta demuestra la existencia del animus spoliandi, pues la colocación de piedras de gran tamaño y peso en medio del camino impide totalmente su uso y supone una desposesión real y efectiva del mismo a sus poseedores. El demandado en lugar de acudir a vías de derecho (acción negatoria de servidumbre, por ejemplo) ha preferido optar por las vías de hecho y frente a esta actuación contraria al ordenamiento jurídico, éste concede amparo a quien está usando la cosa cuya posesión se despoja, y ello con independencia de sí tiene o no derecho a dicho uso. En definitiva concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la estimación de la acción de tutela sumaria de la posesión y por ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Soledad Para Conesa, en nombre y representación de Don Emiliano , contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 539/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 ?, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.