Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 19/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00274/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección 1

RECURSO DE APELACION 19/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 98/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO

APELANTE: REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Procuradora: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ

Letrado: ADOLFO GARCIA FANJUL

APELADO: AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A.

Procuradora: ANGELES FUERTES PEREZ

Letrado: JOSE GARCIA-INÉS ALONSO

SENTENCIA Nº 274/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro/

En Oviedo, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 98/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, Rollo 19/2010, entre partes, como Apelante "REALE SEGUROS GENERALES SA." representada por la Procuradora MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, bajo la dirección letrada de ADOLFO GARCIA FANJUL, y como Apelada "AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA." representada por la Procuradora ANGELES FUERTES PEREZ, bajo la dirección letrada de JOSE GARCIA-INÉS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia n.8 de Oviedo, con fecha 30 de septiembre de 2.009, dictó Sentencia 197/09 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo la demanda formulada por REALE SEGUROS GENERALES S.A., representada por el procurador Sra. Villagrá Álvarez y asistido por la Letrada Sra. Robles Lorenzana frente a AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., representada por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez y asistida por el Letrado Sr. García-Inés Alonso, a quien absuelvo de todos los pedimentos, con expresa imposición de las costas a la actora."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de "REALE SEGUROS GENERALES SA.", que fue admitido; por la representación procesal de "AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA." se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 09 de marzo de 2.010, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don. Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada Aqualia Gestión Integral del Agua S.A., tras haber planteado sin éxito la declinatoria por falta de jurisdicción, alega en su contestación a la demanda que no tiene responsabilidad alguna en los daños causados por el agua y que fueron abonados por la aseguradora demandante, ya que el origen de la inundación se encuentra en una alcantarilla sita en la vía pública correspondiendo la titularidad de dicha vía a la Administración, añadiendo que Aqualia "únicamente tiene la concesión del abastecimiento de agua en el Municipio meritado, sin que ello tenga nada que ver con alcantarillas, y sin que en el pliego de condiciones de la concesión figure ninguna obligación de la concesionaria atinente a la conservación de la vía pública, que por Ley está atribuida al Ayuntamiento de la ciudad".

La sentencia apelada acoge dicha tesis de la demandada desestimando la demanda por entender que no ha quedado acreditado que correspondiera a la demandada la atención de las alcantarillas y arquetas de Lena ya que su condición de concesionaria del servicio de agua de tal municipio le hace responsable del mantenimiento de las canalizaciones y del suministro de agua potable pero no de los elementos de la vía pública tales como las alcantarillas y los sumideros, cuya limpieza y mantenimiento corresponde al Ayuntamiento o a la contrata correspondiente.

Contra este razonamiento de la sentencia se formula el recurso de apelación de la aseguradora, alegando infracción del art. 217.6 de la LEC (actualmente 217.7 tras la reforma por L. O. 3/2007 ) relativo a la facilidad y disponibilidad probatoria de las partes, en base a que la demandada no aportó el pliego de condiciones que invoca para fundamentar su oposición.

SEGUNDO. Para el examen del recurso y la aplicación del art. 217.7 de la LEC , hay que valorar la actuación de la demandada que formuló inicialmente declinatoria por falta de jurisdicción, en cuyo escrito no dice en ningún momento que no le corresponda el mantenimiento del alcantarillado sino que se basa en que la concesión municipal del servicio de abastecimiento de aguas de Lena es un servicio municipal y la titularidad de dicho servicio la sigue manteniendo el concedente, esto es, el Ayuntamiento de Lena, y es cuando contesta a la demanda, tras el rechazo de la declinatoria, cuando manifiesta que "únicamente tiene la concesión del abastecimiento de agua en el Municipio meritado, sin que ello tenga nada que ver con las alcantarillas, y sin que en el pliego de condiciones de la concesión figure ninguna obligación de la concesionaria atinente a la conservación de la vía pública, que por Ley está atribuida al Ayuntamiento de la ciudad", insistiendo en el apartado IV de los fundamentos de derecho, que además subraya, que "en el contrato de concesión de la adjudicación no existe ninguna cláusula que imponga por parte de la Administración al concesionario la obligación en forma de gravamen de realizar una función de control y vigilancia".

Según afirma el perito en su informe, "el siniestro es reclamable a la empresa Aqualia, concesionaria del servicio de aguas del Ayuntamiento de Lena" (folio 26 de los autos), y como tal concesionaria "del servicio de aguas" es demandada dicha entidad y tanto en el planteamiento de la declinatoria como posteriormente en la contestación a la demanda reconoce ser concesionaria de dicho servicio, mencionando indistintamente, "servicio de agua potable" y "servicio de aguas", para finalmente alegar que no le corresponde por el pliego de condiciones de la concesión el control y vigilancia de las alcantarillas. Por último, es en el trámite de conclusiones y al oponerse al recurso de apelación cuando matiza la diferencia entre agua potable y agua pluvial.

Por tanto como concesionaria del servicio de aguas en principio es presumible que a dicha empresa le correspondiera el control de las alcantarillas salvo que el pliego de condiciones de la concesión especificara otra cosa, pliego que debe conservar la concesionaria y que en consecuencia tiene total facilidad probatoria para aportarlo, con independencia de que la parte actora, como señala la apelada, podría haber pedido el requerimiento para su aportación o pedir como prueba que se solicitara al Ayuntamiento, pruebas posibles pero sin la facilidad probatoria que tiene la demandada, cuando además la alegación de las condiciones del pliego es un hecho impeditivo de la responsabilidad que como concesionaria debería corresponder con carácter general a Aqualia.

TERCERO. Por aplicación del art. 217.7 de la LEC , la falta de aportación del pliego de condiciones de la concesión del servicio de aguas del Ayuntamiento de Lena, debe perjudicar a la demandada, por lo que procede estimar el recurso y, revocando la sentencia apelada, estimar la demanda conforme a los arts. 1902 y 1903 del C.C . ya que ha quedado acreditado el abono del importe de los daños por la aseguradora tanto por la prueba documental (folio 35) como testifical de la Sra. Elvira (min. 3.26 del juicio), así como la causa de los mismos, según el informe pericial del Sr. Pedro Antonio , no contradicho por ninguna otra prueba, siendo por tanto acreditativo de la relación de causalidad entre la falta de control o vigilancia de la alcantarilla y los daños provocados en la vivienda por la inundación, al afirmar el perito que "lo que pasó es que se atascó una rejilla del alcantarillado, rejilla que está situada en el exterior de la vivienda, casi delante de la puerta principal y al atascarse se desbordó, se embolsó una gran cantidad de agua que entró por la puerta principal de la vivienda" (min. 8.10 del juicio), hechos ocurridos en abril de 2007 y que se reprodujeron en junio del mismo año. Al no haberse acreditado por la empresaria concesionaria del servicio de aguas del Ayuntamiento de Lena que según el pliego de condiciones de la concesión no le correspondía el mantenimiento y control de las alcantarillas, debe responder de los daños causados y abonados por la entidad actora.

CUARTO. La estimación del recurso, con la consiguiente estimación de la demanda debe llevar asimismo a la condena de la demandada al pago de las costas del juicio en la instancia según lo dispuesto por el art. 394.1 de la LEC , sin que proceda hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación conforme al art. 398.2 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación presentado por "REALE SEGUROS GENERALES SA." contra "AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA." que se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que estimando la demanda presentada por "REALE SEGUROS GENERALES SA." contra "AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA." se condena a "AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA." a abonar a "REALE SEGUROS GENERALES SA." la cantidad de 7.170,21 euros (Siete mil ciento setenta euros con veintiún céntimos), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas de la instancia, sin que haya lugar a hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.