Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 512/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 512/09 - 1ª

Juicio Ordinario núm. 284/06

Juzgado de Mercantil núm. 1

SENTENCIA núm. 274/10

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPÁ

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L. contra Bottonificio Fossanese, SPA, pendientes en esta instancia al haber apelado Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 31 de julio de 2009.

Han comparecido en esta alzada las apelantes Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palau Fau y defendida por el letrado Sr. Clastre Bozzo, así como la demandada en calidad de apelada, representada por el Procurador Sr. De Anzizu y defendida por el letrado Sr. Albors.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Bottonificio Fossanese España, S.L. y Disboton, S.L., representado por el Procurador Dña. Ángela Palau contra Bottonificio Fossanesse, SPA y declarar que Bottonificio Fossanesse, SPA incurrió en la conducta desleal tipificada en el artículo 14.1 LCD al inducir al Sr. Alejandro a infringir sus deberes contractuales con los dos actores, sin expresa condena al pago de las costas.

2.- Estimar la demanda reconvencional interpuesta por Bottonificio Fossanesse, SPA contra Bottonificio Fossanesse España, S.L. y condenarle a pagar al actor la cantidad de 80.618,19 euros, intereses legales desde la fecha de vencimiento en los términos declarados y las costas de esta acción".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 8 de septiembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes de hecho del caso

Existe coincidencia entre las partes respecto de los siguientes hechos, que son relevantes como fundamentadores de las pretensiones respectivamente introducidas en el proceso:

1.º) La demandada Bottonificio Fossanese, SPA (a la que en aras a la brevedad en adelante se hará referencia con la denominación abreviada BFI) es una empresa que se dedica a la fabricación y venta de botones, tiene su sede en Italia y venía distribuyendo sus productos en España a través de un acuerdo de colaboración con la empresa Botonera Fosanesse, S.A., constituida por la propia BFI con un socio español. Disbotón es una empresa española que se dedicaba y se dedica al mismo ramo de actividad.

2.º) La actora Disbotón, S.L. y la demandada BFI constituyeron en fecha 19-7-2001, con una participación respectiva de un 50 %, la sociedad Bottonificio Fossanese España, S.L. (en adelante BFE). En la misma fecha Disbotón adquiría por veinticinco millones de pesetas el 49 % del fondo de comercio de la sociedad Botonera Fossanese, S.A., que previamente había venido desarrollando una actividad de la que había de ser continuadora la sociedad constituida.

3.º) También en la misma fecha se firmó entre Bottonificio Fossanese, SPA y Disbotón, S.L. un acuerdo de colaboración por virtud del cual se concedió a Disbotón la exclusiva de venta para España de todos sus artículos, compartida con la sociedad de nueva constitución (BFE), en contrapartida de lo cual se estableció que BFI debía ser considerado por Disbotón como proveedor prioritario en el suministro de materiales y botones. La duración de tal exclusiva se limitó al tiempo de existencia de la sociedad creada (BFE).

4.º) Los suministros efectuados por BFI no fueron abonados puntualmente por las actoras, lo que dio lugar a que se acumulara una deuda de 144.234,20 euros que les fue reclamada en fecha 14 de septiembre de 2005 (JO 554/05 del Jdo. Mercantil 2 de Barcelona) y que finalizó con sentencia íntegramente estimatoria de la demanda. La deuda reclamada corresponde a unas 300 facturas que van desde enero de 2002 a diciembre de 2004. Tampoco se abonaron los suministros realizados durante el año 2005, lo que determinó el inicio de un nuevo proceso en el que se reclamó la cantidad de 41.875,51 euros ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sabadell, así como otros 80.618,19 que se reclamaron por vía de reconvención en este mismo proceso. En ambos casos se estimó la pretensión de BFI.

5.º) En fecha 7 de noviembre de 2005 BFI comunicó a las actoras la resolución del contrato de exclusividad (doc. 27 de la contestación) y casi simultáneamente comenzó a desarrollar directamente sus actividades en España, estableciéndose en unos locales situados en la localidad de Mataró.

6.º) El 8 de noviembre de 2005 se produjo la salida del director comercial Sr. Alejandro , que originariamente lo era de Disbotón, S.L. y más tarde lo pasó a ser también de BFE, que pasó a desempeñar el mismo cargo para BFI. Le acompañan la representante para la zona de Galicia de las actoras, Sra. Florencia .

SEGUNDO. Datos del proceso de instancia de interés para la resolución del recurso

A) Objeto del proceso y de la controversia

Está constituido por el ejercicio acumulado de las siguientes acciones por parte de las actoras Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L. frente a la sociedad italiana Bottonificio Fossanese, SPA:

1.º) La acción de cumplimiento del contrato de venta en exclusiva suscrito entre las partes en fecha 19 de julio de 2001.

2.º) Una acción de competencia desleal, que tiene un doble fundamento: (i) de una parte, el Art. 6 LCD de 1991 -actos de confusión-; (ii ) de otra, el Art. 14 LCD -actos de inducción a la infracción contractual-.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando:

Que quienes habían incumplido el referido contracto fueron las actoras, razón por la que procedió a su resolución.

Que no existen los actos de competencia desleal alegados.

Por otra parte, también formuló reconvención en reclamación de suministros por importe de 80.618,19 euros frente a una de las demandantes, BFE.

B) Contenido de la Sentencia recurrida

En la Sentencia de instancia se consideró que había existido incumplimiento contractual por las actoras, justificando con ello la íntegra desestimación de la acción de incumplimiento contractual.

Respecto de las acciones de competencia desleal se consideró:

Que no podría prosperar ninguno de los motivos con los que se pretendía fundar la acción fundada en el Art. 6 LCD , al no considerarse que pudieran existir actos de confusión.

También se desestimó en lo fundamental la acción basada en la inducción a la infracción contractual, con una salvedad que puede considerarse menor (casi anecdótica) y que no justificaba más que el pronunciamiento declarativo, sin resarcimiento de daños y perjuicios.

Por otra parte, respecto de la reconvención, se estimó sustancialmente la misma con imposición de las costas a la demandada reconvencional (BFE).

C) Contenido del recurso

Los actores en su recurso se limitan a combatir los pronunciamientos de la Sentencia relativos a las pretensiones de la demanda que resultaron desestimadas, interesando su íntegra estimación. Por consiguiente, el pronunciamiento relativo a la reconvención puede considerarse como firme. Los motivos con los que se fundamenta el recurso son los siguientes:

1.º) Incongruencia omisiva en la redacción de los antecedentes de hecho de la resolución, al haberse omitido datos sustanciales, incurriendo en violación de lo preceptuado en el Art. 209.2 LEC .

2.º) Respecto del incumplimiento contractual se alega que, si bien entre las partes existen una diversidad de relaciones jurídicas, la acción de cumplimiento contractual se limitó al contrato de venta en exclusiva suscrito el día 19 de julio de 2001, de manera que los incumplimientos contractuales que podrían tomarse en consideración al efecto de examinar el éxito o fracaso de la excepción de contrato no cumplido opuesta por la contraparte deben ser exclusivamente los relativos a ese mismo contrato, esto es, de las obligaciones recíprocas asumidas por las propias actoras. De tal manera que algunos de los argumentos con los que se ha sostenido el incumplimiento por la actora son improcedentes, por no corresponder a relaciones jurídicas propias de ese contrato. Y los dos únicos argumentos que son referibles al contrato, el impago de facturas y que no se respetara la preferencia pactada a favor de la demandada, no pueden justificar el éxito de la excepción aducida, por las razones en las que más adelante se entrará con mayor detalle.

3.º) En cuanto a la competencia desleal:

a) Que no se ha dado respuesta fundada a la alegación como infringida de la cláusula general del Art. 5 LCD con un argumento del que discrepan las recurrentes: que no se hubieran alegado los hechos que la funden, cuando todos los hechos expuestos en la demanda respecto de la competencia desleal sirven para fundar esta alegación.

b) Discrepan también del parecer del Juez de instancia respecto a la inexistencia de actos de confusión y aduce que el propio auto de esta Sección de fecha 11 de julio de 2007 resolviendo el recurso de apelación contra el auto de medidas cautelares llegó a una conclusión distinta. La identidad de denominación social entre la empresa italiana y su filial en España es evidente y también es claro que la demandada utilizó los mismos signos que previamente había venido utilizando la filial. A todo ello debe unirse la circunstancia de que quien se dirigía a los clientes en nombre de la matriz no era otra persona que el que fuera director comercial de la filial. Y no puede ser justificación para negar la existencia de confusión el hecho de que previamente se hubiera resuelto el contrato de exclusiva.

c) Que no se ha considerado invocado el Art. 14.2 LCD al resolver sobre el motivo de la inducción al incumplimiento contractual, haciendo una interpretación absolutamente restrictiva e inadmisible de la demanda, cuando lo cierto es que fue expresamente invocado y los hechos expuestos en ellos son inequívocamente indicativos de que la parte quiso referirse también a ese ilícito concurrencial.

d) Que no han sido tomados debidamente en consideración los hechos justificativos del ilícito concurrencial de la inducción al incumplimiento contractual sino que se han disgregado y considerado separadamente, descontextualizándolos.

D) Posición de la recurrida

La recurrida adujo dos cuestiones previas, antes de oponerse a la estimación del recurso: de una parte, que una de las recurrentes (BFE) se encontraba en situación concursal desde un momento anterior al recurso, encontrándose su administrador suspendido en sus facultades de administración y disposición, por lo que procedería, conforme a lo que determina el Art. 51.2 LC que fuera sustituida por la administración concursal que le haya sido designada; de otra, que concurre el defecto procesal consistente en que no se ha cuantificado debidamente la pretensión resarcitoria, conforme exige el Art. 219 LEC , cuantificación que tampoco se hizo en la demanda ni siquiera fijando las bases. De este vicio se derivaría, en opinión de la recurrida, la imposibilidad de conceder indemnización alguna a la recurrente en el caso de estimarse su pretensión de que se declare la deslealtad de los actos que imputa a la demandada.

TERCERO. Sobre los vicios formales puestos de manifiesto por la recurrida

Durante la sustanciación del recurso en la Sala compareció el Sr. Santos , administrador concursal de la recurrente BFE y manifestó que había tenido conocimiento del recurso de apelación antes de su interposición, y que la autorizó, con lo que quedó subsanado el vicio alegado por la recurrida.

Sobre el segundo vicio, el relativo a la cuantificación de la pretensión, se estima que no debe entrarse previamente sino estar a lo que resulte de los demás motivos del recurso, atendido que de su suerte podría derivarse su irrelevancia.

CUARTO. Sobre la presunta incongruencia omisiva o infracción de lo preceptuado en el Art. 209.2 LEC en la redacción de los antecedentes

Se aduce por las recurrentes que existe incongruencia omisiva por no haberse hecho referencia en los antecedentes de hecho de la sentencia a datos muy relevantes que en su opinión han podido tener trascendencia en la decisión. En tal sentido se hace referencia a tres datos: la falta de referencia a la ampliación de la demanda, a la admisión parcial de la demanda y a la interposición de la demanda reconvencional. Más adelante se precisa que tales alegaciones se hacen a efectos de que se juzgue sobre la presunta vulneración del Art. 209.2 LEC cometido en la redacción de la sentencia.

Los defectos denunciados no guardan relación alguna con la congruencia, pues ésta se refiere exclusivamente a la respuesta que debe darse en el fallo a las peticiones realizadas por las partes en sus escritos de alegaciones, así como, en algunos supuestos, a las razones que pueden haberse tomado en consideración, o bien ignorado, por el Juez para justificar su decisión. Pero esas razones justificativas del fallo no se pueden encontrar en los antecedentes de hecho sino en los fundamentos de derecho. En ese sentido no parece que exista, ni se denuncia, vicio alguno de incongruencia omisiva. Por consiguiente, con lo único que guarda relación la alegación de la recurrente es con la forma de la sentencia, denunciando la existencia de varios defectos en la redacción de sus antecedentes de hecho.

No le falta razón al recurrente al denunciar la existencia de tales vicios, pues resulta evidente que la redacción de los antecedentes es parca, atendida la complejidad del proceso, y en buena parte obedece a expresiones formularias o estereotipadas. Resulta obvio, por tanto, que no se ha sido excesivamente respetuoso con las exigencias formales de la regla 2.ª del Art. 209, como probablemente tampoco con las de la regla 1 .ª, a las que la parte no ha hecho referencia. No obstante, se trata de meras irregularidades que no merecen sanción alguna, ni siquiera la pretendida subsanación por parte de este órgano de apelación. No puede olvidarse que no todas las irregularidades procesales merecen sanción, de acuerdo con lo que se previene en el Art. 225, 3.º LEC y 238, 3 .º LOPJ sino únicamente aquellas que supongan "prescindir de las formales esenciales del procedimiento" y comporten "indefensión". En el caso enjuiciado, ninguna de esas exigencias puede considerarse cumplida por las irregularidades denunciadas, de manera que las mismas deben ser consideradas como irrelevantes.

Por lo demás, la única exigencia sustancial de la regla 2.ª del Art. 209 LEC , esto es, que se haga referencia de las alegaciones fácticas y del resultado probatorio de las mismas, debe considerarse perfectamente cumplida en la resolución recurrida, si bien dentro de los fundamentos jurídicos, como es corriente que se haga en la argumentación civil.

QUINTO. Sobre la acción de cumplimiento contractual

En la demanda se adujo que la demandada había incumplido el pacto de exclusiva y se solicitó que fuera condenada a su cumplimiento, así como al resarcimiento de los daños y perjuicios producidos como consecuencia del incumplimiento, pretensiones que se articulan al amparo de lo prevenido en el Art. 1124 del Código Civil . Frente a ello la demandada adujo que no puede pretender el cumplimiento quien previamente incumplió, según es reiterada doctrina jurisprudencial, tesis que fue acogida en la Sentencia recurrida. También adujo que las actoras no habían respetado el compromiso de prioridad que habían asumido como contrapartida de la exclusiva, lo que también se consideró plenamente probado en la Sentencia recurrida.

Frente a ese pronunciamiento se aducen por parte de las recurrentes las siguientes razones para fundar su recurso: (i) primera, una razón estrictamente formal, que se hayan tomado en consideración en la Sentencia recurrida incumplimientos que no son propiamente contractuales sino que guardan relación con otras relaciones jurídicas existentes entre las partes; (ii) y segunda, que ninguno de los motivos propiamente oponibles permiten justificar que no se haya estimado la pretensión ejercitada.

El hecho de que en la Sentencia de instancia se haya podido entrar en cuestiones que no son propiamente contractuales y que la parte considera innecesarias desde la perspectiva estricta de la acción ejercitada no descalifica en absoluto el pronunciamiento recurrido, que da cumplida respuesta a las dos cuestiones nucleares, tal y como reconoce la propia recurrente. Y de lo que no puede dudarse es que tales cuestiones son por sí mismas suficientes para justificar la respuesta desestimatoria a esta acción, como enseguida se examinará.

La primera de las razones de fondo que se adujeron en la demanda, y que se toman en consideración para desestimar la pretensión de cumplimiento del pacto de exclusividad, es que las favorecidas por el mismo habían incumplido una obligación fundamental del contrato, cual es pagar el precio de los suministros efectuados por la parte demandada. En el propio contrato se estableció que tales suministros debían abonarse en el plazo de 90 días, lo que está acreditado que fue reiteradamente incumplido por las actoras prácticamente desde el principio de las relaciones entre las partes. Así resulta de que en junio 2005, antes de la definitiva ruptura entre las partes, la demandada hubiera de reclamar judicialmente a las actoras la cantidad de 144.234,20 euros, correspondiente a suministros efectuados desde enero de 2002 hasta diciembre de 2004, a lo que se unieron luego otras reclamaciones por suministros del año 2005, que fueron impagados en su totalidad. Y es un dato de hecho indiscutido que todas esas reclamaciones por suministros impagados prosperaron. Las actoras, que obstinadamente y sin éxito pretendieron justificar el impago en la existencia de un presunto pacto de no pedir, que no han conseguido justificar ni en otros pleitos ni en éste, insisten ahora en que esos impagos, que corresponden a una parte sustancial de los suministros efectuados por BFI no justifican el éxito de la excepción de contrato no cumplido. No se puede compartir su opinión.

En realidad el contrato cuyo cumplimiento se interesa fue resuelto por la parte demandada por medio de una comunicación (un fax) que le remitió en fecha 7 de noviembre de 2005 (doc. 27 de la contestación, que obra al folio 565 de las actuaciones), comunicación que vino precedida durante los meses previos de múltiples requerimientos de pago de la demandada a las actoras, que también obran perfectamente documentados en las actuaciones (folios 550 al 563 -docs. 17 a 26 de la contestación-), a partir del mes de febrero de 2005. Y tal resolución no puede sino ser considerada como justificada, a partir de lo que previamente se ha dicho respecto de los reiterados impagos de los suministros efectuados por BFI a BFE y Disboton. Por consiguiente, de lo anterior se deriva la imposibilidad de que pueda prosperar la acción de cumplimiento contractual ejercitada frente a un contrato que previamente fue correctamente resuelto.

SEXTO. Cumplimiento contractual y pacto de exclusiva

Lo dicho en el fundamento anterior es suficiente para justificar la improsperabilidad de los motivos de apelación que guardan directa relación con la acción de cumplimiento contractual, y su accesoria de daños y perjuicios; no obstante, también se harán algunas consideraciones respecto de las alegaciones que realiza la parte en relación con el pacto de prioridad, otro de los motivos que se tomaron en consideración por parte del Juzgado de instancia para desestimar esas acciones.

Como punto de partida, no puede dudarse del hecho de que la exclusiva tenía como contraprestación, en la voluntad de las partes al suscribir el contrato de colaboración en julio de 2001, la prioridad de BFI como suministrador tanto de producto manufacturado (botones) como de materia prima (resina de urea y poliéster).

La parte actora, y ahora recurrente, aduce que se cumplió con lo pactado porque la demandada fue considerada siempre como un proveedor preferente, tal y como resulta de la prueba practicada, particularmente del informe pericial. La parte demandada, por su parte, aduce que prioridad y preferencia no son términos equivalentes y que lo que se pactó no fue una simple preferencia sino una prioridad, pues en otro caso no se entendería la contraprestación tan importante que se concedió a las actoras.

Aún aceptando la dificultad que comporta aprehender e interpretar correctamente el sentido que puede tener el término prioridad, la propia redacción del pacto ( ..Todo ello en condiciones de compatibilidad de los artículos de Fossano en comparación ventajosa de calidad, precio y servicio respecto a otros proveedores. Eventuales problemas de calidad, precio y plazo de entrega que impidan la entrega de materias de Fossano, deben ser expuestos a Fossano con eventual documentación. Bottonificio Fossanese se compromete a encontrar una solución y cuando no sea posible renunciará al suministro) induce a pensar que lo que las partes pactaron fue una especie de cuasi exclusiva de suministro, que únicamente no tendría eficacia cuando BFI (parece claro que la referencia a "Fossano" es relativa a ella misma) no pudiera igualar las condiciones ofrecidas a las actoras por un competidor en condiciones de calidad o precio.

En tal caso, resulta evidente su incumplimiento a la vista de los hechos probados que se declaran en la Sentencia recurrida y que en el recurso ni siquiera se discuten:

1.º) Que BFI no era más que uno de los principales proveedores de Disboton y BFE pero ni siquiera el principal.

2.º) Que BFE adquiría producto manufacturado de Disbotón y ésta no adquiría la materia prima empleada (discos de poliéster) de BFI.

3.º) Que no consta que Disbotón o BFE hubieran acudido en ningún caso a los mecanismos contractuales establecidos para determinar si BFI estaba en condiciones de efectuar esos otros suministros que recibían de otros proveedores en condiciones competitivas.

SÉPTIMO. Acciones de competencia desleal

La parte actora estima que los actos que imputa a la demandada son constitutivos de diversos ilícitos concurrenciales. La actuación que puede considerarse como nuclear de todos esos ilícitos consiste en el hecho de que la demandada se instalara directamente en territorio español, en el que hasta entonces no había venido comercializando directamente sus productos sino a través de terceros, utilizando su propia denominación social, fácilmente identificable con la de la actora BFE, y quisiera continuar el desarrollo de la actividad que hasta entonces habían venido desempeñando las actoras, haciendo suyos elementos importantes de la red empresarial de las mismas, como la persona de su director comercial y de parte de la red comercial y de clientes.

Como primera cuestión, de carácter formal o previa, se impugna la Sentencia de instancia por no haber dado cumplida respuesta a dos concretos ilícitos concurrenciales que la parte actora considera correctamente invocados, pese a lo cual no merecieron respuesta judicial por considerar el Juez de instancia que no fueron alegados en la demanda, o al menos que no lo fueron debidamente: de una parte, el previsto en el Art. 5 LCD ; de otra, el fundado en el Art. 14.2 LCD .

En ambos casos, el Juzgado llegó a plantearse el examen de tales normas, si bien desechó esa posibilidad considerando que, a pesar de la formal o genérica invocación de los mismos, la parte no había ejercitado esas acciones por no haber concretado los hechos o razones por las que consideraba que se habían producido estos ilícitos concurrenciales y que entrar en su examen en la sentencia habría podido equivaler a dejar en indefensión a la contraparte. Frente a ello las recurrentes aducen que es cierto que en la demanda no se ha hecho un relato pormenorizado de los hechos poniéndolos en relación con cada uno de los ilícitos concurrenciales invocados a través de la mención de la correspondiente norma de la Ley de Competencia Desleal, lo que hubiera llevado a reiteraciones innecesarias, pero de ahí no puede colegirse la idea de que no se hubieran invocado los ilícitos concurrenciales cuestionados.

Para resolver la cuestión planteada en el recurso es preciso partir de la constatación de que el enjuiciamiento de los ilícitos concurrenciales presenta notas que lo aproxima mucho al enjuiciamiento de los ilícitos penales, en el sentido de que no le basta a la parte con citar los hechos sospechosos de ilícitos para que deba el juez aplicar la concreta norma en el que se imbricarían, haciendo aplicación del principio iura novit curia . De ser así, el enjuiciamiento sería desordenado y el riesgo de dejar en indefensión a la parte demandada excesivo; por esa razón se ha de exigir un mayor esfuerzo de concreción en la demanda, de manera que se disipe el riesgo de indefensión.

Pero tampoco puede ignorarse que, en nuestro derecho procesal civil, las partes no tienen una muy rigurosa obligación de diligencia en la identificación de la acción ( editio actionis) que ejercitan, tal y como se deriva del Art. 399 LEC , ni una específica carga de alegar correctamente la norma jurídica aplicable al caso. Por tal razón, ante una situación de duda sobre si la parte ha querido o no ejercitar una concreta causa de pedir, al Juez no le cabe la posibilidad de ser excesivamente restrictivo, pues en tal caso conculcaría el principio pro accione y con ello el derecho a la tutela efectiva del Art. 24.1 CE , sino que debe utilizar un criterio amplio y abierto, el criterio más favorable para el accionante.

De lo que se expone en la propia resolución recurrida se deriva precisamente que el propio Juez tuvo duda sobre si las causas de pedir a que se hace referencia en el recurso se encontraban ejercitadas y se decantó por la postura restrictiva. En la opinión de la Sala, en cambio, la postura más acorde a nuestro sistema de enjuiciamiento civil es la contraria, esto es, considerar que también esos ilícitos concurrenciales se habían invocado en la demanda. Y no le falta razón a la recurrente cuando afirma que los hechos expuestos en la demanda, aunque no se hayan expuesto con la debida claridad y orden, permiten ampararlos. Así ocurre respecto de la llamada cláusula general del Art. 5 LCD y también respecto del ilícito del Art. 14.2 LCD , a pesar de la insistencia de la parte en quererlo amparar bajo el común paraguas de lo que denomina como inducción a la infracción contractual. Aunque sea cierto que esa denominación sólo parece adecuada para la conducta del Art. 14.1 LCD , el propio Legislador crea el equívoco respecto de la conducta del Art. 14.2 LCD al haber titulado ese artículo con la expresión "inducción a la infracción contractual". Lo cierto es que de la demanda se derivan datos más que suficientes para que también deba considerarse ejercitado ese ilícito concurrencial. Por consiguiente, a todos ellos se dará respuesta en la presente resolución, atendido que el recurso los ampara.

OCTAVO. Sobre los actos de confusión

Como ya se anticipó, el núcleo de la demanda, en lo atinente a las acciones de competencia desleal, se encuentra en los actos de confusión que se imputan a la demandada, actos que consistirían, fundamentalmente, en la utilización de la misma imagen corporativa, integrada por casi idéntica denominación social entre BFI y BFE, con una misma grafía, el mismo tipo de letra y tamaño, la comercialización de un mismo producto y hacerlo sirviéndose, al menos en parte, de la misma red comercial y de clientes e incluso utilizando una misma empresa de transporte y con actos que pretendían aparentar ante terceros (la red de clientes) una continuación en la actividad de BFE por parte de BFI.

El Art. 6 de la Ley 3/1991 , de competencia desleal, establece que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión en la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación. Por otra parte, para que se cumplan los requisitos exigidos en el tipo de deslealtad que el Art. 6 LCD establece, es preciso que los signos o medios utilizados por la demandada para identificar sus propias prestaciones tengan cierta singularidad competitiva y que realmente sean idóneos para vincular la prestación con su origen. De manera que el centro de gravedad de la deslealtad reside en el expolio de las ventajas competitivas adquiridas por otro sujeto.

En el supuesto que se considera, los concretos actos a los que se asocia la violación de este tipo son los siguientes:

La utilización por la demandada BFI de la misma imagen corporativa que BFE, con similar denominación con idéntica grafía, así como tipo de letra y tamaño.

Que esa utilización se hiciera por medio del mismo director comercial que había venido trabajando para las actoras.

Que el director comercial se dirigiera a los clientes en nombre de la demandada BFI comunicándoles el nuevo emplazamiento de sus instalaciones.

La utilización de la misma empresa de transporte para trasladar las mercancías a sus clientes, que al menos en parte antes lo habían sido de las actoras.

El conflicto en este punto no es atinente tanto a los hechos como a la valoración que los mismos merecen. No se discute que BFI decidió establecerse por sí misma inmediatamente después de la resolución del contrato de suministro en exclusiva con las actoras, que captó para sí al director comercial de las mismas de forma prácticamente simultánea y que éste se dirigió el 11 de diciembre de 2005, esto es, un mes y 4 días después de la ruptura del contrato de exclusiva a los que habían sido hasta entonces clientes de las actoras BFE y Disbotón haciéndoles saber "los datos de las nuevas instalaciones en España de nuestra empresa".

Separadamente, no cabe hacer reproche por el solo hecho de que la demandada utilizara su propia denominación social (Bottonificio Fossanese, SpA), a pesar de que podía resultar confundible o asimilable a la de la actora Bottonificio Fossanese España, S.L., atendido que la función de la misma no es tanto identificar las propias prestaciones como identificarse y distinguirse en las relaciones jurídicas y al derecho subjetivo que se reconoce a toda persona a utilizarla.

Algo similar cabría decir respecto de la utilización de algún signo distintivo, concretamente el signo " bf " simulando un botón en el hueco de la letra "b" en rojo, acompañado de su denominación social, en los documentos de la demandada BFI. Tal signo no se utiliza para identificar productos y su utilización en los documentos de la demandada junto con la denominación social no es por sí misma suficiente para crear confusión respecto de las prestaciones.

La cuestión es distinta si lo que se considera es el acto de dirigirse a los clientes en una comunicación en la que además de utilizar la denominación y el signo referido concurre la circunstancia de aparecer firmada por el Sr. Alejandro en calidad de director comercial, quien hasta poco más de un mes antes había ostentado la condición de director comercial para las actoras y hacerlo en términos tan equívocos como los que se han expresado. Aunque sea cierto que la referencia a las "nuevas instalaciones" pueda ser entendida en el sentido de instalaciones de nuevo establecimiento, no es precisamente ésa la lectura más fácilmente interpretable por los clientes en el contexto en el que se hizo, sino más bien la de que se tratara de un simple cambio de domicilio o emplazamiento. Por consiguiente, el riesgo de confusión en ese acto para los clientes debe considerarse que existe, a pesar de que la Sentencia de instancia declara probado, y tal hecho no se ha discutido en el recurso, que la comunicación de BFI a la que se hace referencia se produjo dentro del contexto de ruptura de las relaciones entre las partes, contexto en el que las propias actoras se habían dirigido previamente a sus clientes para explicitarles los términos de la misma.

Por último, resulta irrelevante desde esta perspectiva la circunstancia de que también se utilizara a la misma empresa de transportes que venían utilizando las actoras para realizar los suministros a los clientes.

NOVENO. Actos de inducción a la infracción contractual

Los actos que se consideran por la actora desleales por esta razón son los siguientes:

1.º) Inducir al Sr. Alejandro a causar baja voluntaria sin el plazo mínimo de preaviso legalmente establecido.

2.º) Tratar de sumar, a través Don. Alejandro , a dos agentes comerciales, el Sr. Geronimo y Doña. Florencia .

3.º) Inducir al Sr. Alejandro a incumplir las obligaciones de su cargo de director comercial realizando actividades incompatibles con su condición de empleado de las actoras.

Ya se ha anticipado que, a pesar de que en la Sentencia recurrida únicamente se ha considerado invocado el Art. 14.1 LCD , la Sala estima que también lo ha sido el Art. 14.2 LCD , de manera que la deslealtad de los actos que se imputan a la demandada se enjuiciará a partir de esa doble perspectiva, particularmente de la segunda, atendidos los términos del recurso.

La conducta que de acuerdo con el Art. 14.1 LCD debe considerarse como ilícito concurrencial consiste en la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. En el Art. 14.2 LCD también se reputa desleal la inducción a la terminación regular de un contrato cuando, siendo conocida, vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En la Sentencia recurrida se ha considerado que no existe propiamente infracción contractual que pueda derivarse del hecho de que el Sr. Alejandro no respetara el plazo de preaviso y que tampoco puede considerarse que exista infracción contractual por el hecho de que Jaisa, S.L., una de las representantes comerciales, dejara de prestar servicios para las actoras y pasara a prestarlos para la demandada.

Frente a ello se alza el recurso aduciendo que se han descontextualizado los hechos por parte del Juez de instancia, lo que le ha llevado a estimar que únicamente existe violación por infracción de deberes contractuales en relación con un hecho particular en el que tuvo intervención el Sr. Alejandro , cuando lo que se produce es toda una estrategia tendente a hacerse con los clientes más significativos (el grupo Inditex), y es por ello por lo que se induce al Sr. Alejandro para que pase a trabajar para la demandada, así como a otros integrantes de la red comercial. Debe entenderse, por consiguiente, a pesar de que no se precisa con la suficiente claridad, que no se combaten propiamente las apreciaciones que se hacen en la resolución recurrida respecto de la inexistencia de los ilícitos concurrenciales del Art. 14.1 LCD , dado que la alegación que se hace parece guardar directa relación con el tipo del Art. 14.2 LCD . En cualquier caso, la Sala hace suyas las apreciaciones que hace la Sentencia recurrida respecto de la inexistencia de infracciones contractuales relevantes desde la perspectiva del ilícito concurrencial del Art. 14.1 LCD , salvedad hecha de la que en la propia Sentencia de instancia se admite, en la que no se va a entrar por no existir recurso sobre ese particular que lo permita.

Para que pueda considerarse que se ha incurrido en el ilícito concurrencial del Art. 14.2 LCD es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1.º) Que se hubiera inducido a la terminación regular de un contrato.

2.º) Que vaya acompañada de alguna de las circunstancias especiales que se mencionan en el propio tipo: que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En suma, la inducción a la terminación regular del contracto no es una conducta ilícita sino que es plenamente lícita de por sí. Lo que la torna ilícita es la concurrencia de las concretas circunstancias a que se ha hecho referencia. En el caso objeto de nuestra consideración, está admitido que hubo inducción a la terminación contractual tanto en el caso del Sr. Alejandro , el director comercial de las actoras, como en el caso de al menos dos de los integrantes de su red de representantes comerciales: Jaisa, S.L. y Don. Geronimo . De lo que se trata es de examinar si concurren algunas de las circunstancias que permiten cualificar esa inducción como ilícita.

De lo que genéricamente se expone por las recurrentes, parece que la concreta circunstancia que se encuentra más próxima a lo que se alega pudiera ser la intención de eliminar a un competidor del mercado. Se ha venido admitiendo por la jurisprudencia que los actos de expolio entran dentro de esas circunstancias y entre ellos se encuentran que se haya procedido sistemáticamente a inducir a la resolución contractual, atendida la importancia cualitativa de los trabajadores afectados o que sean difícilmente reemplazables, etc. Si bien, la jurisprudencia ha mantenido una postura restrictiva, entendiendo que es precisa la prueba de la actividad expoliadora, de manera que la misma no puede presumirse, tal y como por nuestra parte también se sostuvo en una ocasión anterior ( SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 20 enero 2005 ).

El contexto en el que se producen esos actos de inducción es el de la ruptura de las relaciones contractuales entre las partes, ruptura que se produce con justa causa, según se ha visto, lo que permite excluir que la finalidad pretendida fuera la eliminación de un competidor por medio de esos actos de expolio. La finalidad esencial que puede entreverse en esos hechos está en la voluntad, lícita, por parte de la demandada, de no perder las oportunidades de negocio que tenía en el mercado español y que los hechos habían venido demostrando que no podía desarrollar razonablemente a través de las actoras.

En cuanto a la captación de clientes, tampoco puede considerarse que exista acto de expolio, en la medida en que, por consecuencia de la ruptura de las relaciones entre las partes, no parecía posible que se diera una continuidad en los suministros de la demandada a las actoras, lo que hicieron los clientes es seguir comprando el género que les resultaba de interés a quien únicamente lo podía suministrar, esto es, la demandada BFI.

Por otra parte, el hecho de que el Sr. Alejandro hubiera acompañado al Sr. Sabino , legal representante de la demandada a visitar a algunos importantes clientes (el grupo Inditex) durante el verano de 2005, esto es, unos meses antes de la ruptura, tampoco puede ser considerado un dato muy significativo si se considera que ese acto no se hizo a espaldas de las actoras sino que hay que presumir que lo fue con su pleno conocimiento cuando incluso se le hizo cargo de los gastos derivados de esa visita a la actora BFE. Y durante los meses siguientes la facturación a esos clientes no la llevó a cabo BFI sino que fue BFE, de manera que tampoco resulta determinante el hecho de que los pedidos se cursaran directamente a BFI, que perfectamente puede venir justificado por la naturaleza de las relaciones establecidas entre las partes (no puede olvidarse que BFE actuaba como filial de BFI) y el interés del cliente (el acortamiento de los tiempos de suministro de los pedidos).

Por consiguiente, no concurriendo tal requisito adicional, no puede considerarse que los actos de inducción sean constitutivos de ilícitos concurrenciales.

DÉCIMO. Actos de violación del Art. 5 LCD

Los hechos con los que se pretende fundar en el recurso la alegación de violación del tipo del Art. 5 son:

La interrupción del suministro a partir de que Inditex pasa a formar parte de su cartera de clientes.

La captación del director comercial de las actoras, y que la demandada se instalara en España con su propia denominación y se dirigiera a los clientes de las actoras simulando ser continuadora de la actividad desarrollada por las mismas.

Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Consecuencia de todo ello es que el recurso al Art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3089) ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097 ) y 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8889) .

De esa doctrina jurisprudencial se deriva la imposibilidad de tomar en consideración, a los efectos del ilícito concurrencial del Art. 5 LDC, la segunda de las conductas antes referidas, esto es, la captación por parte de BFI de personal de las actoras, conducta que ya ha merecido examen desde la perspectiva de la conducta del Art. 14.2 LCD . Por consiguiente, nuestra exposición debe quedar limitada a la otra conducta que se invoca, esto es, la interrupción de los suministros y la consiguiente pérdida de los clientes.

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ). Esto es, la buena fe del Art. 5 LCD se conecta con la tradicional noción de buena fe objetiva acogida en el Art. 7.1 Cc como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. En suma, de lo que se trata es de que los comportamiento concurrenciales, aun justificados por el principio de libertad de empresa (Art. 38 CE ), no repugnen al modelo de conducta socialmente aceptable y exigible, ni constituyan en sí mismos la manifestación de un ejercicio deshonesto o desleal del propio derecho (como esta misma Sección tuvo ocasión de decir en su Sentencia de de 20 de octubre de 2003 ).

Entre los casos en los que la jurisprudencia ha hecho aplicación de la cláusula general se encuentra un grupo de supuestos que pueden considerarse como actos de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Entre ellos se encuentra la captación de la clientela. Los actos de captación de clientela han sido objeto de consideración jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del Art. 5 LCD . Los postulados esenciales de esa doctrina jurisprudencial son los siguientes:

1.º) Como punto de partida se ha dicho que la captación de clientela, per se , no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" ( STS 3 de julio de 2008 , RJ 2008/4367), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos.

2.º) La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos. En resoluciones de esta misma Sección se ha dicho que " El hecho de captar la clientela de la que fue su empleadora no implica "per se", y en todo caso, que tal acto constituya deslealtad reprochada en ningún precepto legal salvo la constatación de actuaciones que vengan a infringir el standard o modelo de conducta" ( Sentencia de 13 febrero de 2004 ).

Algunos de esos hechos, cuando no todos, ya han sido objeto de consideración desde la perspectiva de los ilícitos concurrenciales de los Arts. 6 y 14 LCD , de donde se derivaría la imposibilidad de hacerlo desde la de la cláusula general, atendida su función subsidiaria. Por tal razón, no se entrará de nuevo en el único acto que se ha reputado desleal en los fundamentos que anteceden, esto es, la comunicación dirigida a los clientes por el Sr. Alejandro utilizando la denominación social y haciéndoles saber el nuevo emplazamiento de sus instalaciones en España.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que resulta de los pronunciamientos anteriormente citados al caso enjuiciado se ha de decir que:

1.º) La captación de clientela por parte de la demandada no es suficiente para que pueda considerarse que exista acto de expolio susceptible de merecer reproche desde la perspectiva del Art. 5 LCD , sino que será preciso estar a las circunstancias en las que la misma se produjo, para juzgar si de ellas se deriva la violación del modelo de conducta exigible de acuerdo con la buena fe objetiva.

2.º) No puede asociarse violación de tal standard de conducta al hecho de que la captación de clientela fuera casi inmediata a la ruptura de la relación contractual entre las partes (el contrato de exclusiva), ni tampoco al corte de los suministros de la demandada a las actoras. Ya se ha visto con anterioridad que ambos hechos aparecen perfectamente justificados por los incumplimientos por parte de las actoras de las obligaciones asumidas para con la demandada BFI.

3.º) Tampoco puede ser asociada violación de ese código de conducta al hecho de que la demandada captara al director comercial y a una agente de ventas de las actoras, dado que en ambos casos se trató de actos perfectamente acordes al principio de la libre competencia.

4.º) Tampoco es susceptible de considerar que suponga ruptura del código de conducta exigido por la buena fe el hecho de que el director comercial pudiera utilizar información sobre los clientes y representantes de ventas que había adquirido como consecuencia de su trabajo por cuenta de las demandantes, al tratarse de datos fácilmente accesibles para cualquiera mínimamente conocedor del mercado al que iban destinado los productos de las partes, como sin duda que lo era el Sr. Alejandro .

5.º) Y el hecho de que se dirigiera a los representantes después de haberse desvinculado de las actoras para intentar captarlos para la actividad desarrollada por cuenta de la demandada tampoco puede ser considerado como violación de la buena fe objetiva sino que son actos justificados desde le perspectiva de la libertad de mercado.

En suma, que no puede considerarse que exista ilícito concurrencial por este motivo.

UNDÉCIMO. Sobre los daños que se reclaman

La estimación en parte de la acción declarativa de competencia desleal abre la puerta a que también pueda prosperar la acción de resarcimiento asociada a la misma, conforme a lo que se previene en el Art. 18, 5.º LCD , que lo condiciona a que hubiera intervenido dolo o culpa del agente.

Para que pueda prosperar tal pretensión, el primero de los requisitos es que conste acreditada la existencia del daño que se reclama. De los hechos que se han considerado probados no resulta la posibilidad de representarse la existencia de daño alguno que sea consecuencia directa del acto de competencia desleal antes referido. Si bien es cierto que es reprochable que la demandada BFI se hubiera dirigido a los clientes durante el mes de diciembre de 2005 en términos como los que se expusieron en el FJ 8.º, no puede considerarse acreditado que de tal acto se le haya derivado daño alguno, por cuanto que las actoras no podían seguir comercializando productos de la demandada BFI en el momento en el que ese acto desleal se produjo, ya que el contrato de exclusividad y las relaciones comerciales entre las partes se habían roto definitivamente un mes antes. Por consiguiente, las ventas que pudiera haber conseguido BFI como consecuencia del mismo no pueden considerarse relevantes desde la perspectiva de las que podrían haber realizado las actoras.

Por otra parte, la pérdida de clientes por parte de las actoras (el grupo Inditex) no puede considerarse asociada a tal acto de confusión sino que se considera consecuencia inherente al propio interés de los clientes en seguir recibiendo suministros del producto (botones) que únicamente la demandada BFI les podía suministrar después de la ruptura de las relaciones comerciales con las actoras.

DUODÉCIMO. Costas

Conforme a lo que se establece en el Art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimada en parte la apelación.

Respecto de las de la primera instancia, de acuerdo con lo que resulta del Art. 394 LEC , tampoco procede hacer imposición de costas, atendido que la demanda se estima en parte. Se mantiene el pronunciamiento relativo a las de la reconvención, que no ha sido cuestionado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Disboton, S.L. y Bottonificio Fossanese España, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 31 de julio de 2009 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente para declarar como conducta desleal por inducir a confusión la que se describe en el FJ 8.º de la presente resolución, además de la referida en la Sentencia de instancia, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso, ni tampoco de las de la primera instancia, salvedad hecha de las relativas a la reconvención, extremo sobre el cual se mantiene el pronunciamiento de instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.