Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 126/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00274/2010

Rollo civil nº 126/10 S101210.02S

Ordinario nº 123/08 de Boltaña

Sentencia Apelación Civil Número 274

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a diez de diciembre de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 123/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña, promovidos por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Benasque, defendida por el Letrado don Antonio María Ventura Crespo y Limosner, contra Japeca, S.L., como demandada, defendida por el Letrado don Manuel Saenz-Benito Ferrer. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 126 del año 2010, e interpuesto por la demandada, Japeca, S.L. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 15 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bernués en representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la EDIFICIO000 de Benasque debo condenar y condeno a JAPECA, S.L. a cesar inmediatamente en la actividad de llenado de los depósitos de gasóleo que tiene en su vivienda a través de las zonas comunes del edificio, hasta que obtenga la correspondiente autorización de la Comunidad de Propietarios por ser una actividad peligrosa y molesta para el resto de los usuarios del inmueble y afectar a elementos comunes del mismo".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada, JAPECA, S.L. dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se estimara el presente recurso y se revoque la sentencia recurrida en su integridad, absolviendo a la demandada de todos sus pedimentos formulados por la actora en su demanda y condenando a la parte actora a las costas causadas en primera instancia; subsidiariamente, estime parcialmente el recurso de apelación y revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de no estimar íntegramente la demanda, sino parcialmente de conformidad con lo alegado, sin imposición de costas a ninguna de las partes; subsidiariamente, estime parcialmente el presente recurso de apelación y revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de no imponer las costas ninguna de las partes por presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho. A continuación, el juzgado dio traslado al demandado, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Benasque, para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 126/10. No habiéndose personado las partes ante esta Audiencia ni habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el treinta de noviembre para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Nulidad de los acuerdos de la junta de propietarios en virtud de los cuales se ha interpuesto la demanda origen de la litis. Viene a sostener la recurrente que las sentencias del Juzgado de Primera Instancia de Boltaña de 27 de octubre de 2008 , en la desestimaba la demanda interpuesta por Japeca y otros contra los acuerdos adoptados en las Juntas de propietarios de 4 de febrero y 7 de marzo de 2008, y de esta Audiencia de 16 de octubre de 2009 confirmándola, "no son extrapolables al caso que nos ocupa, ni pueden tener los efectos de cosa juzgada, al no ocupar las partes la misma posición procesal en uno u en otro procedimiento". Y añade que los juzgadores "tenían los elementos necesarios para estimar la misma en base al principio iura novit curia, entendiendo esta representación además que lo nulo es nulo y no produce efecto y que la nulidad de dichos acuerdos es una cuestión de orden público". El motivo no se sostiene a la vista de lo dispuesto en los arts. 222 y 400 LEC . En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 , "el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( STS 20 de noviembre de 2000 , 12 de junio de 2008 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior ( STS de 31 de marzo de 2005 ). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados ( STC 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios".

2. De hecho este procedimiento estuvo suspendido por auto de 3 de septiembre de 2008 hasta que se resolvió el pleito en que se ventilaba la validez de los acuerdos de constante mención. Respecto a la posición de las partes en el proceso, señala la sentencia de 11 de diciembre de 2008 que "la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la excepción las tres identidades precisas a que se refiere esta norma, pero también la ha apreciado negando toda eficacia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa de su antagónico, a partir de lo cual no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa ( SSTS de 21 de julio de 1988 , 3 de abril de 1990 ; 25 de mayo de 1995 y 26 de mayo de 2004 )".

SEGUNDO.- 1. En cuanto a la competencia de jurisdicción civil. El párrafo primero del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) establece que "al propietario y al ocupante del piso no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas". La acción de cesación contemplada en el art. 7.4 LPH es una acción de naturaleza civil, por conductas cuyo parámetro, definición o calificación como conductas antijurídicas está, en parte, en las normas administrativas a las que remite. Son tres las actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

2. En este orden de cosas se hace preciso recordar, con la STS de 16 enero 1989 , que "el acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquéllos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o ponerle fin", doctrina aplicada en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1997 y por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 17 de noviembre del 2009 . Y, "que la competencia no viene determinada por la naturaleza de la norma a aplicar, sino por la naturaleza del conflicto (privado entre particulares, o público, entre el ciudadano y la Administración Pública)". Igualmente la doctrina, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1963 , 16 de enero y 14 de febrero de 1989 , considera que el cumplimiento de normas administrativas no impide el ejercicio de acciones civiles por parte de los perjudicados por este tipo de injerencias.

TERCERO.- 1. En cuanto a la estimación de la acción de cesación. Los requisitos para que una actividad pueda entenderse comprendida en las prohibiciones del artículo 7.2 LPH - sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 julio de 2010 y sección 13 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de 2004, 9 de octubre de 2007 y de 11 noviembre de 2008- son, en síntesis, que la actividad de produzca dentro del inmueble, que exceda y perturbe el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 - y que esté suficientemente probada. Añaden estas sentencias que "la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse la situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 )".

2. La sentencia de 24 de febrero de 2006 de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1 ª, alegada por la recurrente resuelve un caso ciertamente similar, una instalación de calefacción de gasoil distinta del resto de los comuneros -eléctrica-. Sin embargo, presenta una trascendental diferencia, y es que este diferente sistema de calefacción fue instalado durante la construcción del edificio, de modo que lo fue "con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Propietarios y de la Junta, pues el edificio se estaba construyendo, se autorizó por la constructora un sistema de calefacción distinto -gas[oil]- a uno de los pisos del edificio (el del proyecto, que era individualizado, adoptaba el eléctrico), lo que supuso tener que llevar las tuberías de las conducciones distribuidoras desde la caldera hasta los radiadores a través de elementos comunes". En el presente caso es la propietaria del piso la que, sin autorización de la comunidad, ha cambiado el sistema de calefacción eléctrico, del que estaban dotados cada uno de los pisos, por otro individual de gasoil. Y aunque no consta que sus instalaciones, tubos, conducciones y demás, atraviesen elementos comunes de una forma permanente y estable, si que lo hacen de forma discontinua, al menos dos veces al año, para el abastecimiento de combustible -gasoil- con una manguera desde el camión cisterna, a través del patio y escalera - elementos comunes-, hasta los tres depósitos de 200 litros cada uno situados en el piso de la demandada, en la tercera planta del edificio. No se ha establecido con suficiente claridad donde concretamente se sitúan esos depósitos, si en el interior de la vivienda, como dice la sentencia, en la planta superior del duplex, bajo la cubierta, según dijo el instalador, o en un trastero, acta de 7 de marzo de 2008, -folios 49 a 52-.

3. Esta maniobra de llenado ocupa elementos comunes y genera riesgos y molestias -olores- al resto de los propietarios y, aunque no sea una ocupación o instalación permanente por realizarse como mínimo dos veces al año, lo cierto es que sujeta los elementos comunes a un uso privativo fijo -todos los años- y discontinuo -al menos dos veces- con la consiguiente reiteración de los riesgos y molestias. "El concepto de actividades molestas -dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 30 de junio de 2010 -, a los efectos previstos en el artículo 7.2 en el que se sustenta la demanda inicial de las actuaciones, se ha entendido por tales las que suponen unas molestias superiores a la que viene impuestas por la relación de vecindad, esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que de hacerse de aquéllas, impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos". Finalmente, y para concluir, esta actividad no puede equipararse, como pretende la demandada, con el acarreo de leña para las chimeneas instaladas en los diferentes pisos, pues su presencia en las viviendas no obedece a un cambio o modificación de cada uno de los propietarios, sino que formaban parte del proceso constructivo y estaban en los pisos como una instalación más, por lo que el abastecimiento y depósito de leña es algo implícito en la configuración del edificio y común a todos los propietarios.

CUARTO.- Subsidiariamente impugna la condena en costas. El argumento utilizado es que en el punto segundo del suplico de la demanda se dice "que la actividad de llenado de deposito de gasóleo que tiene la demandada en su vivienda debe declararse molesta, insalubre, nociva, peligrosa, ilícita y resulta dañosa para la finca ya que la misma incumple la legislación vigente", y no se ha declarado nociva, insalubre ni que resulta dañosa. El motivo no puede prosperar dado que la expresión utilizada es una copia de las actividades prohibidas en el art. 7.2 LPH a los propietarios u ocupantes de los pisos o locales integrantes de la comunidad de propietarios, no es que sean acciones distintas por cada una de las actividades infranctroras, de modo que se entiendan ejercitadas tantas demandas como actividades o conductas, sino que es una acción que tiene su origen o fundamento en una o varias de las conductas referidas. Y tampoco es que el caso presente serias dudas de derecho, pues existen no pocas resoluciones y doctrina sobre la materia. Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la LEC , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por JAPECA, S.L. contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y a la pérdida del depósito formalizado para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días, en el caso de que las partes entiendan que esta sentencia ha infringido normas de Derecho civil propias de esta Comunidad Autónoma.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.