Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 469/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 274

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 469/2009

JUICIO Nº 684/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de mayo de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Enrique , que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dª. ROSA MARIA ROPERO ROJAS. Es parte recurrida Dolores , Marino , Purificacion , Jose Augusto y Camila , que están representados por el Procurador D. JOSE LUIS TORRES BELTRAN, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15.12.08 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Rosa María Ropero Rojas, en nombre y representación de Don Enrique , bajo la dirección Letrada de Don Javier García Mendoza frente a Don Marino , Doña Purificacion , Don Jose Augusto , Doña Camila , y Doña Dolores , representados por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán, bajo la dirección Letrada de Don Lino A. Pérez López, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.- Que la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Álora, que cuenta con la descripción siguiente: Casa situada en la villa de Cártama, calle Carretera o de DIRECCION001 , denominada hoy de DIRECCION002 , señalada con el número NUM001 , lindante por la derecha entrando con la del número NUM002 , de los herederos de Don Isaac ; por la izquierda con la del NUM003 , de los herederos de Don Silvio , y por la espalda con el campo, y mide una superficie de Ciento Treinta y Seis metros cuadrados; inscrita en el Registro de la Propiedad de Álora, al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM001 , pertenece en proindiviso a los demandados, en cuanto al 50% y por partes iguales entre ellos, y al actor el restante 50% en nuda propiedad; 2.- La desaparición del condominio existente sobre la finca referida, registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Álora, creando en su lugar dos fincas independientes, conforme a la situación de hecho existente, que es coincidente con el plano acompañado a la demanda, con adjudicación al actor de aquella parte que en la actualidad viene ocupando y que se identifica como derecha entrando desde la DIRECCION002 , debiendo otorgarse cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para plasmar en el Registro de la Propiedad la división que se solicita; 3.- El carácter medianero que tiene el muro de separación de ambas propiedades; DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos los demandados a estar y pasar por todas y cada una de las declaraciones anteriores; y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados del resto de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19.04.10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se alegó que si bien en la audiencia previa la parte demandada había desistido de plantear la existencia de servidumbre dado que debería haberlo formulado en reconvención, ello no obsta para que el Juzgado se pronunciase sobre la desaparición de las mismas, cuyo pronunciamiento había sido solicitado con la demanda e incongruentemente el Juzgado lo obvia.

SEGUNDO.- De lo actuado se deduce que la finca que adquirieron en común e indivisamente los padres del actor y demandados ya tenía la pared medianera con los huecos de luces y vistas, y los desagües de la parte que corresponde a los demandados vertían sobre el patio del actor.

Ciertamente estos son signos externos contrarios a la servidumbre de medianería, pero nada obsta a que las partes puedan pactar la existencia de esas servidumbres o su mantenimiento, pese a que la pared sea común.

Por ello el artº 580 C.Civil establece que se pueden abrir huecos en las paredes medianeras con el consentimiento del otro.

No es cierto lo que alega el actor cuando manifiesta que no es posible la apertura de huecos en pared medianera, ni esta pierde su carácter de tal, pues se trata de pared construida en la mitad de la linde, siendo propiedad común de ambas partes, pero una de ellas acepta estar gravada con la servidumbre, y no por ello pasa a ser privativa.

TERCERO.- En el presente caso el primitivo propietario cuando le vendió la propiedad a los padres de actor y demandados ya había configurado el muro con las servidumbres existentes, por lo que al dividirse las mismas deberán mantenerse conforme al artº 541 C.Civil .

Es mas, cuando los causantes de los litigantes compraron la finca sabían de las servidumbres y no les pusieron fin, por lo que de acuerdo con el artº 536 deben entenderse pactadas por la voluntad de los propietarios.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial en torno al precepto mencionado, declara que:

Probado que por el propietario de dos locales se estableció un signo aparente de servidumbre, no haciéndolo desaparecer al enajenarlos a diferentes personas, comporta la constitución de la servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil . La expresión "libre de cargas» de la escritura de venta de la finca sirviente no es contraria a la existencia de la servidumbre; para que se produzca ese efecto, la expresión o manifestación ha de ser clara y terminante.

T.S. (Sala 1ª). Sentencia 20 diciembre 1997 . N .° Recurso: 3164/1993 P.Morales Morales.

SERVIDUMBRE POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA. Para su subsistencia se requiere: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante del gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; que persistiera en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; que en la escritura no se exprese nada en contra de la pervivencia del derecho real.

T.S. (Sala 1ª). Sentencia 18 marzo 1999 . Actualidad Civil

P. Martínez-Calcerrada Gómez.

N.° Recurso: 2911 /1994

CUARTO.- Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso, en el sentido de que no se pueden hacer desaparecer los signos externos de servidumbre de luces, vista y desagüe que existen en el muro medianero de separación, imponiendo a la apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Enrique , representado por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, contra sentencia de 15 de diciembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga , dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.