Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 395/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO núm. 395/10 - K -

SENTENCIA número 274/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 6 de octubre de 2010.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 395/10, dimanante de los Autos de Juicio Incidente concursal 171/09 (Concurso 255/08), promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia , entre partes; de una, como demandante apelante, Jose Ramón , representado por la procuradora María Luisa fos y Fos, y asistido por el letrado Juan Domingo Merelo; de otra, como demandado apelado, PROMOCIONES NOU TEMPLE, SLU, representado por el procurador Javier Roldán García, y asistido por el letrado José López Navarro, y de otra, como demandado, ADMINISTRACION CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 12 de junio de 2009 , contiene el siguiente FALLO: "Que deseestimando como desestimo la demanda de incidente concursal promovida por el Procurador Sra. Fos Fos en la representación que ostenta de su mandante D. Jose Ramón , en el seno del concurso de acreedores num. 255/08 de este Juzgado relativo a la entidad declarada en concurso PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L., no ha lugar a la resolucion contractual impetrada. Sin pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, de 12 de junio de 2009 desestimatoria de la demanda incidental promovida por la representación de DON Jose Ramón contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU para la resolución de la compraventa de vivienda en la Promoción denominada HIEDRA FASE 1 en término municipal de Chiva (Valencia). El magistrado "a quo" no da lugar a la resolución, en interés del concurso, considerando que no hay voluntad obstativa, ni rebelde, sino complicaciones derivadas de la situación concursal, no concurriendo los presupuestos de resolución contractual, lo que motiva la desestimación de la demanda, si bien sin imposición de las costas derivadas del incidente a ninguna de las partes que intervienen en el mismo.

Frente a dicha resolución formaliza recurso de apelación la representación de DON Jose Ramón - folios 345 a 374, alegando como motivos en que sustenta su recurso los que seguidamente se relacionan a modo de mera síntesis:

1.- Error en la apreciación de la prueba obrante en autos y la practicada en el acto del juicio en referencia a la fecha de previsión de entrega de la vivienda adquirida, avance y evolución de la construcción y efectiva frustración de la finalidad del contrato en atención al tiempo transcurrido con cita de diversos artículos doctrinales sobre la cuestión y alegación del hecho de haber quedado resuelto el contrato como pone de manifiesto la restitución por parte de la entidad UNICAJA de las cantidades anticipadas a cuenta.

2.- Infracción de los derechos irrenunciables establecidos en la Ley 57/68, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La decisión desestimatoria de la resolución del contrato aviva la alarma social con la que dicha Ley se pretende paliar y coadyuva al incumplimiento de las promotoras. Cita en el expresado motivo de apelación el contenido de la Exposición de Motivos de la norma invocada y la Ley de Ordenación de la Edificación para concluir que procede la resolución del contrato por imperativo legal, ya que la facultad de resolución unilateral que resulta de la Ley 57/68 no queda afectada por la Ley Concursal por tratarse de una norma especial con una finalidad especial en el ámbito de la normativa protectora de consumidores y usuarios, que además es irrenunciable y preferente a los artículos 1101 y 1108 del C. Civil . Tal aspecto no ha sido correctamente valorado por el magistrado a quo en la sentencia recaída en el incidente concursal.

3.- Exceptio non adimpleti contractus. No sólo no se ha producido la entrega de la vivienda sino que además ésta adolece de defectos y graves diferencias entre lo ofertado y lo que se está construyendo, de manera que estamos ante una situación de aliud pro alio. Así se desprende - a juicio del recurrente - del informe pericial, no correspondiéndose lo ejecutado con la infografía publicitaria de las viviendas, porque ni se tienen las vistas que resultan de la reconstrucción informática, ni la apariencia de la vivienda se corresponde con la estética que resulta de aquella reconstrucción, por lo que no correspondiéndose lo ejecutado con lo ofertado, procede la resolución contractual.

4.- Voluntad deliberadamente rebelde al ordinario cumplimiento que conforma el presupuesto de la acción de resolución del artículo 1124 del Código Civil que es negada en la Sentencia de Instancia. Sustenta dicha voluntad rebelde en: 1) el incumplimiento de la fecha de entrega pactada, 2) el hecho de haber ocultado las dificultades económicas que atravesaba y que condujeron al concurso de acreedores, 3) la propia actitud de la entidad demandada tras la declaración del concurso en lo que se refiere a la atención al cliente, 4) la forma en que se está llevando a cabo la ejecución de la obra, en forma distinta a la pactada contractualmente. Por todo lo cual concluía en la concurrencia de falta de verdadera voluntad de cumplir con el objeto del contrato.

Suplica del tribunal de alzada la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra por la que se estime la resolución del contrato de compraventa suscrito entre D. Jose Ramón Y PROMOCIONES NOU TEMPLE SL de fecha 2 de diciembre de 2005 y anexo, con expresa imposición de costas a la demandada. Y añade que como su patrocinado ya obtuvo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y avaladas de la entidad UNICAJA dicha petición de reintegro de las cantidades entregadas a cuenta ya fue satisfecha, por lo que no se reclama en el presente recurso.

Se opone al recurso de apelación la representación de la mercantil PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU por las razones que constan en el escrito que consta unido a los folios 386 y los siguientes del proceso, y que en síntesis se concretan en las siguientes:

1.- Infracción de las normas sobre prueba en ambas instancias: 1.1. Se impugnó en la primera instancia el documento 7 y el informe pericial, impugnación que reitera ahora, alegando que las fotografías incorporadas de adverso fueron obtenidas desde el interior de la obra en construcción por lo que ello constituye prueba ilícita. 1.2. Impugna, además, ahora, las nuevas fotografías incorporadas al recurso de apelación además de denunciar la mala técnica y el mal estilo procesal de la adversa.

2.- La demandada se encuentra en situación de concurso y su comportamiento no constituye incumplimiento, debiendo verificarse el análisis de la cuestión desde la interpretación jurisprudencial del artículo 1124 del C. Civil y desde la perspectiva de la situación concursal en que se encuentra la demandada, que es la que rige en las relaciones entre ella y sus acreedores conforme a la doctrina y resoluciones judiciales que invoca en sustento de su tesis. Concurre en el supuesto enjuiciado causa justificativa del retraso derivada de la propia situación de concurso en que se encuentra inmersa. Por otra parte, argumenta que la obra ha ido evolucionando y es por ello que, aún no estando terminada, el juzgador "a quo" aprecia que la demandada se encuentra en disposición de cumplir dado que a la fecha de la redacción del escrito la obra se encuentra al 99,22% de ejecución, pese a los intentos de tergiversación de la realidad que se han intentado de contrario.

3.- Incumplimiento de la parte compradora de sus obligaciones: 3.1.) Impago de las cuotas, pues como ha venido a reconocer la adversa decidió retener el pago del vencimiento del mes de febrero de 2008, siendo que el concurso se promueve con posterioridad a esa fecha. Entiende por ello que no puede pedir la resolución quien previamente ha incumplido, sin que pueda justificar tal hecho en los reiterados incumplimientos de la entidad demandada, ya que a la fecha en que se adoptó de adverso la decisión de no pagar no se podía constatar o no el cumplimiento de la vendedora. 3.2) No hubo requerimiento válido de resolución con anterioridad a la demanda, siendo ineficiente a tal fin el escrito de 1 de septiembre de 2008, en primer término que porque la demandada ya estaba en concurso sino también por ser anterior al plazo contractual previsto. Citó en sustento de su tesis las resoluciones judiciales que estimaba de aplicación al caso.

4.- En lo que se refiere a la invocada "infracción de los derechos de la Ley 57/68 " afirma la actuación irregular que resulta de la ejecución del aval sin la resolución del contrato y el hecho de que la entidad avalista haya visto rechazada su pretensión de ser reconocida como acreedora en el concurso. Argumenta la demandada que la resolución del contrato de compraventa es requisito previo a la ejecución del aval por lo que dicha ejecución sólo puede instarse con posterioridad a la resolución. Destacó, además, el perjuicio que lo anterior representa para el concurso y afirmó - en contra de lo sustentado por la recurrente - la inexistencia de una facultad de desistimiento unilateral del contrato conforme al contenido de las resoluciones judiciales que alegaba sin que sea tampoco de aplicación la Ley 57/68 porque lo que establece dicha norma no es una facultad de desistimiento unilateral sino de rescisión (que es distinto) y es más, lo que se ha venido a sostener es que aún cuando la norma utiliza el término "rescisión" en realidad se trata de "resolución" como ha tenido ocasión de señalar la doctrina más autorizada y las Audiencias Provinciales. La propia parte adversa cita el artículo 1124 - resolución - y no las normas sobre rescisión que se contemplan en el artículo 1290 y siguientes del C. Civil . Y no se puede olvidar que estamos en sede concursal y es de aplicación el artículo 63 que no ha sido citado de contrario.

5.- No se alcanza a comprender la invocación de la exceptio non adimpleti contractus cuando se trata de una excepción.

6.- En lo relativo a la alegación de que la demandada ha manifestado una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento destaca que no se alegó en la demanda que su representada hubiese actuado de mala fe, que su representada ha venido informando puntualmente del estado y evolución de las obras y se alcanzó un acuerdo de modificación del contrato por ambas partes, que el concurso fue ampliamente difundido, ni el retraso frustra las expectativas de la demandante.

7.- No cabe la imposición de las costas de apelación a su representada que únicamente comparece a los efectos de su defensa.

Termina por suplicar la desestimación del recurso de apelación e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Delimitados los términos del debate en la forma anteriormente expuesta, este Tribunal habrá de pronunciarse sobre las diversas cuestiones sometidas a su consideración conforme al contenido de los artículos 218 y 465.5 de la LEC - en su vigente redacción -, a cuyo fin, hemos procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente efectuadas por las partes en sus respectivos escritos, así como la actividad probatoria desplegada en el proceso - que ha sido asimismo cuestionado en cuanto a la forma de obtención de determinados elementos probatorios - a los fines que previene el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la función revisora que implica en nuestro sistema el recurso de apelación.

Quiere, sin embargo, este Tribunal, hacer un planteamiento previo del marco fáctico y normativo en el que se han de sustentar sus decisiones, con la finalidad de fijar adecuadamente el proceso lógico jurídico sobre el que se construyen las conclusiones que integrarán nuestro pronunciamiento.

Y a tal fin:

1.- En relación con la alegación que efectúa la parte apelada en orden al irregular proceder de la actora en lo que a la incorporación de prueba al proceso se refiere, hemos de señalar que - conforme señala la doctrina científica - debe distinguirse entre "prueba ilícitamente obtenida" - con vulneración de derechos y libertades fundamentales, lo que tiene como consecuencia su inadmisibilidad -, "prueba irregular" - aquella que se obtiene desconociendo requisitos formales que no afectan al fondo probatorio ni vulneran el derecho de defensa o contradicción, admitiendo subsanación, de manera que si no se denuncia el vicio, produce plenos efectos - o finalmente "prueba nula" - aquella que vulnera gravemente las normas procesales relativas a la introducción y práctica de prueba en el proceso, cuya aportación al mismo genera indefensión, con la consecuencia de su nulidad y exclusión del material apto para la formación de la decisión judicial -.

En el supuesto que se somete a la decisión del Tribunal no cabe calificar como prueba obtenida de forma ilícita ni el documento 7 de los aportados con la demanda ni tampoco el informe pericial aportado por la parte actora y anunciado en su escrito de demanda, por el hecho de haberse tomado fotografías desde el interior de la obra para su incorporación al documento y al dictamen, respectivamente. No hay vulneración de derecho o libertad fundamental alguno ni desde la perspectiva constitucional (artículo 14 y siguientes de la CE), ni tampoco doctrinal por haberse tomado unas fotografías en el interior de una obra cuya posesión tenía la concursada, pues no cabe hablar en este caso de un supuesto de violación de domicilio, ni de vulneración de otro derecho o libertad fundamental. Tampoco podemos calificar tales pruebas como irregulares o nulas, dado que no concurren los presupuestos necesarios para calificar como tales al documento 7 aportado a la demanda, o al informe pericial traído a las actuaciones.

Consideramos, sin embargo, que las nuevas fotografías incorporadas en el seno del escrito de interposición del recurso - folios 349, 350, 364 y 367 de los autos - que no habían sido introducidas previamente en el proceso en momento probatorio hábil y sometidas a la decisión judicial de admisibilidad (en distinción de aquellas otras que si que lo habían sido y que simplemente se escanean para apoyar la fundamentación del recurso), sí que constituyen un supuesto de prueba nula por vulneración de las normas procesales en materia probatoria, de manera que ningún efecto pueden surtir en la presente litis, máxime cuando el legislador regula en el artículo 460 de la LEC los mecanismos probatorios aplicables a la alzada, que la parte actora ha obviado en lo que a tales fotografías se refiere, y ello pese a que formuló petición de prueba en apelación - folio 373 - que fue denegada por Auto de fecha 21 de junio de 2010.

2.- El demandante y ahora apelante DON Jose Ramón ostenta la cualidad de consumidor, dado que la adquisición sobre plano del inmueble cuya resolución pretende lo era para el destino de vivienda habitual, a tenor de cuanto se relata en la demanda incidental. Del contenido de dicho escrito, de la documental adjunta al mismo, y de las prueba practicada en el proceso, resulta:

2.1. Celebrado contrato de compraventa de vivienda futura el 2 de diciembre de 2005 (documento 1 al folio 22) se fijó como fecha prevista de entrega a finales de noviembre de 2007, habiendo sido consentida la prórroga del plazo de entrega durante el mes de julio de 2008 (documento 5 al folio 58), procediendo el demandante en el mes de febrero de dicho año a retener el pago del vencimiento correspondiente a dicha mensualidad por el temor de quedarse sin vivienda al no avanzar las obras al ritmo esperado. El demandante tenía garantizada la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (documentos a los folios 73 y siguientes), tal y como se relata en su escrito, pues habiendo requerido a la adversa para que procediera a tal aseguramiento, obtuvo el aval solicitado indicando expresamente en su escrito que "durante el transcurso de los meses y actualizándose atendido el pago de los distintivos vencimientos, se fueron renovando por parte de la demandada, con distintas entidades financieras". La cuestión no es baladí, pues el demandante, que como decimos, tenía garantizadas las cantidades entregadas a cuenta en los términos expuestos, retiene el importe del vencimiento del mes de febrero de 2008 y este hecho es anterior a la presentación de la solicitud de concurso voluntario instada por PROMOCIONES NOU TEMPLE SL en el mes de marzo siguiente.

Por otra parte, resulta de la documental aportada por el demandante que la entidad demandada venía notificándole periódicamente el estado de las obras de construcción de la promoción de la que era adquirente de una de las viviendas, como resulta de los folios 71 y 72.

2.2. A la fecha prorrogada para la entrega de la vivienda (julio de 2008) la misma no había sido finalizada. De las certificaciones aportadas a las actuaciones (suscritas por la dirección técnica de la obra, entre otros, a los folios 321 y siguientes) y del propio contenido del informe pericial emitido por el perito designado por la actora D. Germán - folios 303 y siguientes - se aprecia la evolución de los trabajos que se han ido ejecutando durante la sustanciación del proceso concursal, constando que a fecha 7 de mayo de 2009 se había certificado un 79,321% de la obra controvertida y a fecha 4 de mayo de 2010, la obra se hallaba ejecutada al 99,225% según resulta de la documental admitida en esta alzada (folios 401 a 411).

2.3. El demandante promovió la ejecución de los avales en garantía de las cantidades entregadas contra la entidad avalista UNICAJA (documentos a los folios 96 y siguientes), obteniendo la restitución de 64.000 euros durante la propia sustanciación del incidente en la primera instancia (folios 154 a 158), por lo que la pretensión inicialmente deducida por el actor en orden a que le fueran reintegrada la cantidad de sesenta y cuatro mil novecientas setenta y siete euros con treinta céntimos de euros no constituye objeto de la presente apelación. El abono por UNICAJA de la expresada cantidad puso fin al procedimiento iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Valencia quien dictó Auto de 16 de febrero de 2009 acordando el archivo de las actuaciones (folio 160). Consecuentemente, la presente resolución ningún pronunciamiento puede verificar sobre esta cuestión, sin perjuicio de los efectos que la misma pudiera tener en las relaciones entre concursada y demandante en relación con el precio de la compraventa, de mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

2.4. A destacar finalmente, a los efectos que se dirán más adelante, que en el escrito de demanda la causa resolutoria invocada por la representación de DON Jose Ramón fue el retraso e incumplimiento del plazo de entrega, apuntando asimismo el actor la existencia de deficiencias que no se ajustan a lo contratado, que no precisó, pero que calificó de "tal gravedad que procede la resolución contractual" remitiéndose a un informe pericial que aportaría en el momento procesal oportuno previa su elaboración.

3.- Por tanto, el objeto de la demanda incidental, y actualmente de la interposición del recurso de apelación, no es otro que el de obtener la resolución del contrato de compraventa de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, en el seno del procedimiento concursal de la entidad PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, sin que, consecuentemente, pueda perderse de vista la circunstancia de que el ámbito normativo aplicable a la pretensión resolutoria es el que resulta de la propia Ley Concursal, que es Ley Especial, pues los artículos 61 y 62 de la expresada norma - que se enmarcan el regulación de los efectos del concurso sobre los contratos - recogen limitaciones a la resolución contractual. Así, respecto de los contratos vigentes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, se dispone expresamente que la declaración del concurso, por sí sola, no afectará a su vigencia (art.61.2 ), resultando del artículo 62.1 que la declaración del concurso no afectará a la facultad de resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, si bien, conforme artículo 62.3 "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado."

En esta materia es necesario proceder al análisis, caso por caso, de este tipo de situaciones en que se interesa la resolución contractual de los contratos de compraventa de vivienda sobre plano en sede de procedimiento concursal.

TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones, procede que la Sala se pronuncie concretamente sobre los motivos de apelación deducidos por el recurrente, y a tal efecto:

1.- No podemos acoger la alegación de error en la valoración de la prueba que se imputa a la Sentencia recurrida ni conceder al hecho de que UNICAJA haya procedido a la restitución de la cantidad entregada a cuenta los efectos pretendidos por el recurrente. Declarado el concurso de la promotora, la resolución del contrato no puede operar extramuros del procedimiento concursal ni como consecuencia de la reclamación que el actor haya realizado a la avalista de aquellas cantidades. El Juez del concurso, atendiendo al examen de las circunstancias concurrentes y evolución de la obra, ha estimado - y nosotros compartimos dicha conclusión - que aún cuando la promotora no ha concluido la obra en el período pactado, ello es consecuencia de la propia situación concursal en que se encuentra, por lo que visto el estado de las obras (se refiere el magistrado a la certificación emitida por el arquitecto de la obra), el propio interés del concurso hace inviable, en este caso, la resolución contractual pretendida por el demandante. Y ello sin tomar en consideración el hecho denunciado por PROMOCIONES NOU TEMPLE SL en orden a que con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso voluntario y sin haberse instado por el actor la resolución contractual, éste decidiera retener el importe del vencimiento de febrero de 2008, pese a que - como se ha indicado precedentemente - la promotora había ido garantizando la devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta.

2.- No podemos acoger el argumento expresado por la representación del Sr. Jose Ramón en orden a que la Sentencia apelada infringe la normativa pro-consumidor y más especialmente la Ley 57/1968 de 27 de julio , que califica de ley especial y preferente a los artículos 1101 y 1008 del C. Civil y a la propia Ley Concursal por razón de que los derechos que en ella se contemplan son irrenunciables. Sin discutir el carácter tuitivo de la normativa invocada y su especialidad, no puede prosperar la alegación realizada por el apelante en orden a que se contempla en ella un mecanismo de resolución automático que no vendría a quedar afectado por la normativa concursal, pues, como se ha señalado precedentemente, la Ley Concursal es asimismo Ley especial que consagra, en interés del concurso, el sacrificio de los intereses particulares derivados de las relaciones sinalagmáticas, al recoger en los artículos 61 y 62 la limitación a la facultad de resolución de los contratos.

3.- Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la exceptio non adimpleti contractus que articula la apelante en sede de recurso de apelación con una amplia descripción (ahora sí) de los defectos que imputa a la obra ejecutada. Es de ver, al respecto, que el informe pericial unido a los folios 303 a 309 de las actuaciones (y anunciado en el escrito de demanda) sitúa el incumplimiento en la falta de correspondencia entre las vistas "simuladas" en la página web de la demandada y las que se desprenden de las fotografías tomadas desde el interior de la obra y antes de la finalización de las mismas, por lo que lógicamente la correspondencia es inviable, sin que pueda pretenderse que la obra ejecutada se corresponda milimétricamente con la reconstrucción fotográfica o infográfica dirigida a facilitar/anticipar al eventual comprador una imagen de lo que será la obra una vez ejecutada. Este Tribunal no desconoce que toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta de viviendas ha de ajustarse a las verdaderas características, condiciones y utilidad de las mismas, ni tampoco desconoce las resoluciones judiciales que así lo propugnan (entre otras Ss TS de 23 de mayo de 2003 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 23 de enero de 2001 , Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears de 24 de julio de 2002 , la de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) de 9 de Junio de 2003, o finalmente la de esta misma Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de octubre de 2004, entre otras muchas), pero tal deber de correspondencia entre lo ofertado y lo entregado no puede reconducirse al absurdo o llevarse al extremo de correspondencia absoluta entre la obra ejecutada y la imagen prediseñada para la realización de la oferta publicitaria.

Pero es más, y esto es lo más importante, entendemos que no cabe en sede de apelación y al amparo del mero anuncio de la aportación de un informe pericial efectuado en la demanda, introducir - como se hace en el recurso -, argumentos que no encuentran ningún soporte en el escrito inicial: nada se decía en la demanda respecto del emplazamiento de la vivienda, ni de sus vistas, ni sobre la estructura de la vivienda, o la estética del salón acristalado, ni sobre el alicatado de la cocina, o la forma de la piscina en relación con la indicada en los planos. Tiene reiteradamente declarado al respecto el Tribunal Supremo que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal - sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas.

4.- En lo que se refiere al último de los motivos de apelación descritos en el Fundamento Primero de esta resolución, nos remitimos a cuanto hemos dejado expuesto al resolver de los tres anteriores, en la medida en que constituye una reiteración de argumentos y en evitación de innecesarias reiteraciones, que nos llevarían a concluir que en el supuesto enjuiciado y a tenor del resultado de la prueba practicada, no cabe apreciar la voluntad deliberadamente rebelde ni la actuación maliciosa que se predica de la entidad demandada.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implica, a priori, la imposición de las costas procesales a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante lo cual, considera este Tribunal y en referencia a la concreta materia sometida a la consideración de la Sala, que la aplicación de la Ley Concursal en concordancia con la normativa tuitiva en materia de adquisición de viviendas sobre plano, plantea una problemática específica determinante de pluralidad de respuestas que determinan la aplicación de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento respecto a las costas procesales.

En atención a lo expuesto, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, lo que se entiende sin perjuicio de la pérdida - por el recurrente - del depósito constituido para recurrir en apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Jose Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 12 de junio de 2009 , que confirmamos.

Respecto de las costas de la presente apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La desestimación del recurso implica la pérdida - por el recurrente - del depósito constituido para preparar la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.