Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 760/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00274/2010

SENTENCIA NÚMERO: 274/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ

En ZARAGOZA, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 561/09, sobre divorcio, de los que dimana el presente rollo nº 760/09, en el que es apelante Dª Ángela , representada por la Procuradora Dª Belén Berrio Salvador y asistida por la Letrada Dª Pilar Español Bardají, y apelado D. Mateo , representado por el Procurador D. Jorge Guerrero Ferrández y asistido por el Letrado D. Joaquín Guerrero Peyrona, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 16 septiembre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Mateo contra Ángela y la reconvención interpuesta por Ángela contra Mateo y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Ángela , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el art. 68 de la Ley13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título sólo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de los hijo/a/os/as menor/es de edad, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Ambos progenitores, sin distinción, tiene derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 21 horas del domingo y dos tardes entre semana en periodo escolar que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde donde la recogerá el progenitor no custodio hasta las 20,30 horas en que el progenitor no custodio los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y un mes en verano. Las vacaciones escolares de verano que corresponderán un mes a cada progenitor se dividen en dos periodos, el primero desde el 30 de junio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo periodo del 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de agosto por la tarde. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma. Los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad, se realizara en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutara del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente". Si los hijo/a/os/as menor/es padecieran alguna enfermedad que les impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa del hijo/a/os/as menor/es, esta en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su desarrollo educativo y personal. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/s menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.

4.- Se atribuye a los hijos menores de edad del matrimonio y a la progenitor custodio en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ", junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.

5.- Con carácter general cada uno de los cónyuges contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún caso extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la pensión de alimentos fijada, se reputan, en este caso, como ya incluidas en el importe de la pensión de alimentos y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.

6.- Se fija en 1400 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

7.- Se concede también a la esposa como pensión compensatoria la cantidad de 400 euros mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia y durante el plazo de dos años como limite máximo. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizará cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo estableado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 27 abril 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente que las pensiones por alimentos de los dos hijos del matrimonio y la compensatoria en su favor, señaladas en la instancia en 1400 € -700 € para cada hijo- y 400 € mensuales, esta última por tiempo de dos años, se eleven respectivamente a 4000 € -2000 € para cada hijo- y 1000 € mensuales por tiempo indefinido, y que se le asigne hasta la liquidación de la sociedad conyugal el uso de uno de los dos turismos del matrimonio - BMW X-3 y Volvo descapotable-.

SEGUNDO.- La contribución del padre al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia (art 146, 1319 y 1362 CC y art. 62 de la Ley aragonesa 13/2006 de Derecho de la Persona), así como los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 C.C ), en cuya contribución habrá también que computar la atención de los hijos confiados a su guarda (arts. 103 y 1438 CC ).

De enero a noviembre 2008 "Mercacorreas S.A." pago al apelado una nómina de 3663,46 €, además de cantidades variables, que fueron de 2195,84 € en junio 2008, 500 y 600 en julio, y de 1500 € en octubre-. La nómina, coincidiendo con el momento en que se manifiesta la crisis que, remontándose al menos a 2002, acaba con la ruptura, descendió en diciembre a 3213,04 y a 3059,03 € a partir de enero de 2009 -más las consabidas transferencias de "Mercacorreas S.A.", de 1500 € en diciembre 2008, 1500 € y 500 € en enero 2009, de 400 € en marzo y de 700 en abril del mismo año-. Tiene participaciones variables en varias sociedades de a familia, siempre minoritarias, que se dice no reparten dividendos por ser política de empresa su reinversión, y procedente de la herencia de una tía, en condominio con otros cuatro herederos, la nuda propiedad de diez inmuebles cuyo usufructo vitalicio pertenece a su tío. Paga 600 € por el piso que ocupa en Huesca en arrendamiento y 517 € por un préstamo BSCH obtenido para la compra de un vehículo de su propiedad privativa. Por razón de la citada herencia existe una deuda pendiente con Hacienda de 48.000 €, que en la constatada situación económica de la familia hay que entender que si no se ha pagado ha sido por razones fiscales de conveniencia u oportunidad, y según informe de "Mercacorreas S.L." de 4-6-09, tiene con ella una deuda de 6000 €.

La Sra. Ángela , que contrajo matrimonio el 11-9-99, había trabajado como secretaria en "Aramaq S.L." entre el 21-5-90 y el 28-11-91, en "Planeta Crédito S.A." entre el 18-12-91 y 30-11-99, y lo hizo en "Editorial Planeta S.A." entre el 1-12-99 y el 2-5- 05, y en "Dorlaza S.L." desde el 5-5-05 y el 19-12-05, para seguidamente pasar a situación de desempleo, en la que permaneció hasta febrero 2008, cobrando la correspondiente prestación.

El uso de la vivienda familiar, sita en URBANIZACIÓN000 " de Zaragoza, perteneciente por mitad y en proindiviso a actor y demandada, se ha atribuido a ésta e hijos que quedan bajo su guarda, ascendiendo a 393 € mensuales las cuotas de parcela y unifamiliar.

De los hijos del matrimonio, Mateo , nacido el 11-1-05, está matriculado en el Colegio Británico, con un coste que en el curso 2008/2009 fue de 459,41 € cada una de las doce mensualidades, más 360 € anuales en concepto de reserva de Plaza. La hija, Daniela, nacida el 27-3-07, asiste a una guardería de San de Juan de Mozarrifar, con un coste de 424 € mensuales, y para el curso 2010/2011 tiene reservada plaza en el Colegio Británico.

Los seguros de hogar y médico importan 382 € y 209,82 €, respectivamente.

Sobre tales bases, se considera corta la pensión global de 1400 € señalada para los hijos y más adecuada la de 1000 € al mes, teniendo en cuenta los factores expuestos en el primer párrafo de este FJ, así como el entorno socio-económico en que los menores han de desenvolverse y la vocación de permanencia con que ha de procederse en el señalamiento de la pensión. Elevación que surtirá efectos desde la mensualidad de mayo del año en curso.

TERCERO.- La sentencia, en el señalamiento de la pensión recurrida -400 € mensuales durante dos años-, considera que el desequilibrio causado por la ruptura es muy inferior al que pretende, pues la Sra. Ángela queda en el uso del domicilio conyugal -sin cargas-, contrajo matrimonio bajo el régimen de separación absoluta de bienes, trabajó hasta 2005, percibió hasta fechas recientes prestación por desempleo y puede trabajar en el futuro, no habiendo existido en los últimos años una convivencia normalizada entre las partes.

El derecho contemplado en el art. 97 C.C . -dice la STS 10-2-05 - se concibe con una finalidad reequilibradora, estribando su presupuesto esencial en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No exige la prueba de la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo. Como dice la STS 5-9-08 , la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges, estribando el presupuesto esencial del nacimiento del derecho en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

Ello supuesto, por encima de las razones que la sentencia expone, lo cierto es que, innegable la incidencia que en la promoción de la esposa tuvo su dedicación a los hijos y al hogar, de las que lógicamente liberó a su marido, con beneficio de éste y correlativo detrimento de sus expectativas laborales y económicas, la misma merece una compensación, que, aun valoradas las citadas razones -no se ha acreditado que la convivencia normalizada a que se alude se haya debido a razones ajenas a los embarazos y salud que la Sra. Ángela refiere-, debe ser elevada a 600 € mensuales durante 4 años a contar desde la mensualidad de mayo de 2010, tiempo que se considera suficiente para que pueda alcanzar el grado de promoción profesional y autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio que obstaculizó sus expectativas, pues a la vista de su hoja histórico laboral, hay que entender que, estando en su día capacitada para las funciones desempeñadas en "Aramaq S.L.", "Planeta" y "Dorlaza", podrá en ese tiempo reciclarse y superar los obstáculos de la actual coyuntura.

CUARTO.- Sobre la petición relativa a gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado -abono por ambos cónyuges al 50 %- nada ha de decirse, pues aparece concedida en el apartado 5º de la parte dispositiva.

QUINTO.- En lo que respecta a la atribución a la recurrente de uno de los dos vehículos que se dice vinieron utilizándose durante el matrimonio, la sentencia debe ser en este punto confirmada, pues el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación absoluta de bienes, esos vehículos son de propiedad privativa del Sr. Mateo y tal circunstancias no puede entenderse discutida por la contraparte, situación en la que, no hallándose dentro de los efectos previstos en el art. 91 C.C ., la pretensión que la demandada reconviniente deduce escapa de los cauces específicos del proceso matrimonial, en el que no puede ser acogida.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángela contra D. Mateo y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de elevar a 1000 € mensuales la pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos del matrimonio, y a 600 € la pensión compensatoria, durante cuatro años, en ambos casos con efectos a contar desde la mensualidad de mayo de 2010, permaneciendo invariados los demás pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.