Sentencia Civil Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 792/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 792/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 1642/10

SENTENCIA Nº 274/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: Dª. Eva María Polo Arévalo

En la Ciudad de Elche, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1642/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Teodora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sr/a Esperidión Parres, y como apelada la parte demandada D. Conrado , representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y defendida por el Letrado Sr/a. González Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1642/10, se dictó sentencia con fecha 13/5/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Verónica Arjona Peral en nombre y representación de Doña Teodora , contra D. Conrado , por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Gervasio será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre Doña Teodora .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar, en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado, en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de facultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los caos en que exista una situación de urgencia o e trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de al vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen e deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, D. Conrado , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio materno, en:

1.- Fines de semana alternos:

Desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no custodio es el del 20 al 22 de mayo.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

2.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

3.- Vacaciones de verano:

Mientras la madre no obtenga un trabajo: se mantendrá el régimen de fines de semana alternos y el padre disfrutará de la compañía de su hijo durante la quincena de sus vacaciones laborales.

Cuando la madre trabaje (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo): cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

4.- Días especiales: con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El día del Padre, el día de la Madre y e día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

1.3.- D. Conrado deberá satisfacer desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual en concepto de pensión de alimentos APRA su hijo Gervasio , la cantidad de 130 euros, que deberá ingresar en a cuenta nº NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituta en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción "¿quiere actualizar una renta?" de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art. 227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 792/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/4/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por parte de Dña. Teodora contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche , denunciando error en la valoración de la prueba de la Juzgadora a quo y solicitando la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor del matrimonio, el régimen de visitas establecido a favor del padre y solicitando la fijación de una pensión compensatoria para la recurrente en la cantidad de 200 € al mes.

SEGUNDO .- Previamente a entrar en el fondo del asunto, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala -entre otras muchas, las recientes sentencias de fechas 19 de noviembre de 2011 y 16 de enero de 2012 - "si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

TERCERO.- En el presente caso, el examen de las actuaciones permite evidenciar que no existe el error en la valoración de la prueba que se alega como fundamentación del recurso, sino que la parte apelante intenta sustituir la valoración del juzgador a quo por otra que resulta más conveniente a los intereses de la parte recurrente. Tanto la pensión de alimentos establecida a favor del hijo como la denegación de la pensión compensatoria se encuentran debidamente fundamentadas en la sentencia de instancia, compartiendo esta Sala la argumentación ofrecida en la misma. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Unicamente haremos referencia al régimen de visitas establecido para que padre e hijo puedan relacionarse, y concretamente el fijado para el régimen vacacional para las vacaciones estivales, ya que la sentencia ha acordado que mientras que la madre no cuente con trabajo se mantendrá el régimen de fines de semana alternos, disfrutando el padre de la compañía del hijo durante la quincena de sus vacaciones laborales. A este respecto, constando acreditado en autos que la recurrente no se encuentra en la actualidad incorporada al mercado laboral, mientras que el esposo sí trabaja en una empresa de reformas, donde las vacaciones no pueden escogerse a su libre elección como se desprende del interrogatorio a él practicado a esta parte, esta Sala entiende que la sentencia se ajusta a la realidad de los hechos y favorece las relaciones entre padre e hijo, máxime cuando expresamente consta que ese régimen se llevará a cabo en tanto la madre no cuente con trabajo. Entendiendo que este pronunciamiento se encuentra en concordancia con el principio del favor filii consagrado en los artículos 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del CC , porque favorece el contacto entre padre e hijo y no perjudica a la madre, que por el momento no se encuentra trabajando ni sujeta a un horario determinado. En el momento en que la madre encuentre un trabajo la propia sentencia prevé otro régimen vacacional distinto a fin de que ninguno de los progenitores quede perjudicado en la relación con el hijo.

CUARTO. - Dada la especialidad de la materia en litigio, no se realiza condena en costas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Teodora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 13 de mayo de 2011 , que confirmamos en su integridad, sin realizar especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.