Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00274/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2012
SENTENCIA NUM. 274/12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
Don Miguel Alvaro Artola Fernández
Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a ocho de junio de dos mil doce.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio
Divorcio , seguidos por el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor , bajo el
nº 1103/2011 , Rollo de Sala nº 105/2012, entre partes, de una como
demandado-apelante , don
Anton , representada por el Procurador Sr. Juan Murillo Muntaner, y de otra, como
demandante-apelada , Dª
María , representada por el Procurador Sr. Frederic Ruiz Galmés, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Jaume A. Fuster Caimari y Dª Margarita Caldentey Sureda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.
Antecedentes
PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en fecha
5-10-2011 , se dictó sentencia
, cuyo fallo dice: "Se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por
María Y
Anton , contraído el 4 de julio de 2007, en Felanitx, rigiendo las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia del hijo del matrimonio, Xavier, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Se reconoce el derecho del padre de visitar, comunicarse y tener en su compañía a su hijo, que se ejercerá de la forma siguiente: los martes y jueves, desde las 18.00 horas a las 20.00 horas. En fines de semana alternos, el sábado y el domingo desde las 11.00 horas a las 20.00 horas, sin pernocta. La recogida y restitución del menor se practicará en el domicilio materno, salvo pacto en contrario. En todo caso, sin perjuicio del régimen de visitas establecido en los párrafos anteriores, los progenitores podrán estipular, siempre de mutuo acuerdo y en interés del menor, cualquier variación del mismo que consideren adecuada. 3.-
Anton abonará, en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (250 €), pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las variaciones que experimente el Indice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo del matrimonio, siempre que hubieren sido adoptados de común acuerdo entre los progenitores o resulten objetivamente necesarios, serán sufragados por mitad por cada uno de ellos, considerándose como tales los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar, libros y uniformes, en su caso, así como los gastos del parvulario. No ha lugar a la imposición de costas."
En fecha 3/11/2011 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACLARO la
sentencia de 5 de octubre de 2011 , en el sentido de reputar como gastos extraordinarios los gastos de parvulario generados por el hijo común del matrimonio en concepto de matrícula y mensualidades del centro infantil".
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo con arreglo al turno establecido correspondiente.
TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos para el hijo común y los gastos extraordinarios.
SEGUNDO .- La sentencia recurrida fija en 250 euros al mes actualizables la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes, Xavier, nacido el día
NUM000 de 2010.
El padre obligado a satisfacerla, al ostentar la madre la guarda y custodia del niño, discrepa de dicha cuantía, cuantía que considera desproporcionada en relación a sus posibilidades económicas que dice son precarias e incierta sus posibilidades económicas, solicitando se reduzca hasta la cuantía de 120 euros al mes.
Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante (
art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (
art. 142 CC ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los
artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Asimismo la obligación de alimentos recae sobre ambos progenitores, en cuanto obligación de derecho natural inherente a la patria potestad (
art. 154 CC ) si bien el cónyuge que tiene atribuida la guarda y custodia contribuye in natura al cumplimiento de dicha obliga, también, di dispones de ingresos económicos debe contribuir en metálico al cumplimiento de la misma.
El padre es trabajador autónomo y se encuentra de baja a consecuencia de un accidente de tráfico. No percibe prestaciones económicas por IT ni cobra prestación ni subsidio por desempleo. Se encuentra pendiente de una intervención quirúrgica para su recuperación. Hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada, no consta que percibiera ingresos reconociendo únicamente había cobrado una indemnización de la compañía de seguros de 6.000 €.
Tiene un hijo de un matrimonio anterior en régimen de custodia compartida con su ex mujer, y mantiene una importante deuda con la seguridad social y distintas entidades financieras.
Teniendo en cuenta los hechos anteriores, que las necesidades del hijo son las propias de un niño de corta edad, dos años, y la madre dispone de ingresos fijos de trabajo y renta, de unos mil euros al mes, consideramos que deben fijarse en 170 euros al mes la cuantía de los alimentos del hijo, pues se adecuan a la actual situación económica del padre y a las necesidades del hijo.
TERCERO .- Como anticipamos la sentencia dispone que los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, considerando tales, entre otros, los gastos de parvulario. Asimismo, incluye dichos gastos entre los de alimentos.
El padre recurrente considera que la sentencia incurre en una duplicidad al incluir gastos de guardería como alimentos y extraordinarios, y postula su exclusión de estos últimos.
Ciertamente la sentencia incurre en la duplicidad denunciada, que debe ser corregida y ello en el sentido pretendido por el recurrente.
Esta Sala tiene declarado, sentencia, entre otras de 1-2-2010 : Que los gastos de guardería no pueden ser considerados como extraordinarios, sino incluidos dentro del concepto de alimentos según resulta del contenido del
Art. 142 del código civil . Por ello y en aplicación del principio ubi eadem ratio, ibi eadem ius, deben excluirse de los gastos extraordinarios los de guardería o parvulario del hijo menor.
CUARTO. - La salida del menor del territorio nacional, es una decisión inherente a la patria potestad que en principio debe ser consensuada por ambos progenitores, como el cambio de colegio, de residencia del menor, etc. Por ello salvo los casos de peligro para el menor, riesgo
Art. 158 cc, o vulneración de dicha obligación, no se considera conveniente establecer una prohibición expresa en el fallo de la sentencia, sin perjuicio de que, si sobrevienen alguna de dichas situaciones, el progenitor pueda obtener un pronunciamiento expreso al respecto por la vía del
Art. 158 del cc .
Ahora bien en el caso que nos ocupa la madre se llevo al hijo menor a su país de origen, la Republica Dominicana, tras el dictado de la sentencia de instancia, privando al padre del ejercicio de su derecho de visitas y sin mediar la preceptiva autorización paterna o judicial sustitutoria.
Por ello y con el fin de evitar situaciones similares se accede a la petición paterna que tendrá reflejo en el fallo de la presente resolución.
QUINTO. - Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento al no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional (
arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Juan Murillo Muntaner, en nombre y representación de don
Anton , contra la
sentencia de fecha 5-10-2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo,
DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud,
2 ) Fijamos en 170 € al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común, a cargo del padre.
3 ) Los gastos extraordinarios del hijo no comprenden los ocasionados por la guardería.
4 ) La salida del hijo común Xavier, de España, precisa autorización expresa y escrita de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial sustitutoria.
5 ) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.
6 ) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Recursos. - Conforme el
art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los
arts. 469 y
477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de
veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre
. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la
disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente, Sra. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, certifico.
