Sentencia Civil Nº 274/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 316/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00274/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 316/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 274/12

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 553/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 316/2011, en los que aparece como parte apelante, 'ELECTRICIDAD SPULE, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. AVELI NO CALVIÑO GÓMEZ, y como parte apelada, 'ENERBLU, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Demetrio en su calidad de representante legal de la mercantil ELECTRICIDAD SPULE S.L., con Procurador Sr. Calviño Gómez, frente a la mercantil ENERBLU S.L., con Procuradora Sra. Villar Brun, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por 'ELECTRICIDAD SPULE, S.L.' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La entidad Electricidad Spule formuló una reclamación en juicio cognitorio de 13.352,88€ contra la mercantil Enerblu SL., al amparo del contrato celebrado el 11/3/2008 para instalar varios sistemas de electricidad y comunicaciones, así como obras, por un importe total de 42.042,44€ de las que sólo se había pagado la diferencia con lo reclamado, 28.689,56€. Enerblu se opuso a la reclamación, oponiendo el incumplimiento de la demandante y el retraso habido sobre lo pactado.

Se formuló por tanto la presente demanda, que fue contestada por la demandada, que precisó cuáles fueron los retrasos producidos, y distinguió las partidas indebidamente facturadas, las partidas contratadas y no ejecutadas y las irregularidades en las partidas ejecutadas, cuantificando los daños causados en el mismo importe reclamado, que opuso por vía de compensación.

En la sentencia, con base en los informes de los Sres. Jaime y Raimundo que se acompañaron con la contestación a la demanda, se concluyó que la demandante había cumplido lo pactado de forma defectuosa e incompleta, habiéndose evaluado los costes de reparación en 30.077,87€, cantidad de la que descontó 1.259,37€ por unas cajas no instaladas ni facturadas, esto es, en 28.818,50€. Negó también la juzgadora que tales defectos hubieran sido causados por otra entidad Riga, dijo que no se había seguido escrupulosamente el proyecto elaborado. Por todo ello aplicó la exceptio non rite adimpleti contractus y tasó la indemnización de daños y perjuicios en los citados 28.818,50€, por lo que desestimó la demanda formulada.

Frente a dicha resolución se ha planteado el presente recurso por Spule. Con carácter general alegó que no hubo fecha de finalización pactada porque hubo ampliaciones y mejoras y por ello no puede hablarse de retraso, que la obra se recibió e incluso un año después la demandada abonó 28.689,56€, y también criticó la interpretación de la acción ejercitada, que fue la de contrato no cumplido (no rite) y no la de contrato no cumplido en forma (non rite adimpleti). Más adelante, concretó su oposición en relación a los distintos defectos contenidos en los informes periciales, entendiendo que había existido error en la correcta valoración de la prueba

SEGUNDO.- No es posible admitir la alegación de que no hubo fecha de finalización pactada, pues la propia recurrente, en el Hecho 2º de la demanda de juicio monitorio, dijo expresamente que 'La empresa del demandante finalizó su trabajo en el tiempo pactado en el contrato, concretamente en la estipulación primera, junio de 2008'. Ahora trata de argumentar que hubo otras obras realizadas a mayores de las inicialmente contratadas, y que ello supuso que el plazo fijado al principio se extendiera en el tiempo, hasta la finalización de los trabajos, pero ello va en contra de sus propias afirmaciones, efectuadas tiempo después de esa finalización, y con la intención de argumentar que sí había cumplido en tiempo y forma. De todas maneras, en la sentencia de instancia no se hizo referencia al plazo como elemento constitutivo del incumplimiento, sino que se llegó a éste por otras vías.

Por otro lado, tampoco ha de darse trascendencia a que la obra se hubiera recibido por parte de la empresa demandada, o que hubiera pagado con posterioridad una cantidad importante, cuando no llegó a hacer efectiva toda la suma reclamada, y retuvo en su poder una suma equivalente a aquélla en que se han valorado los incumplimientos y deterioros de la demandante, pues ello no implica ir en contra de sus propios actos, tal como se explicó suficientemente en la carta que se menciona y que se aportó como Doc. nº 2 de la contestación a la demanda.

Tampoco se admite la crítica jurídica sobre las acciones ejercitadas, pues si la parte ejercitó la de contrato no cumplido, al haberse estimado la de contrato no cumplido en forma no se ha incurrido en incongruencia, pues se ha señalado que 'la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquéllas', o que para precisar si se ha producido tal incongruencia en una sentencia y desde un punto de vista más amplio, las Ss. TS de 2 Feb. 1998 , 29 Ene . y 5 Mar. 2001 dicen que ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta', y en este caso se ha concedido menos de lo pedido por la parte.

TERCERO.- La crítica concreta de la apelante, en relación con las consideraciones de los informes periciales que se admitieron en la sentencia de instancia, son las siguientes:

1.- SAI on Line de 19' y2 U de ALT, que se dice que han sido indebidamente facturadas por 1.700€ más IVA. Sostiene que mientras que ella ha probado que sí fueron instaladas estas partidas, la otra parte no ha acreditado su versión de que fueron instaladas por Meteogalicia.

En el informe Don. Raimundo , se hace éste eco de que hay un equipo que realiza la función de SAI, con unas características determinadas (UPS MDT 15 A7 P RIELLO OUTPUT 15.000 VA), que se dice fue suministrado por Meteogalicia. Y también de que se facturó un SAI On-line de 192 y 2U de altura para 3.000 VA/1875 W UNITEC SERIE DELTA, que no había sido instalado.

A la hora de determinar a cuál de las partes incumbe la carga de probar, hemos de señalar, con fundamento en el art. 217 LEC , que es a la actora que reclama el pago por haber instalado un determinado equipo, a quien le corresponde acreditar que efectivamente llevó a cabo su instalación. Y lo cierto es que no lo ha hecho, pues la prueba más importante con que contamos, que es la citada declaración testifical, lleva a la conclusión de que se trata de dos aparatos diferentes -aparentemente de dos fabricantes distintos-, pues hay que presumirle conocimientos al perito para diferenciar ambos aparatos, sin que hubiera sido expresamente interrogado al respecto en su declaración. Y aunque se han criticado los esfuerzos baldíos de la demandada por tratar de acreditar que el SAI existente había sido instalado por Meteogalicia, también es de resaltar que la facilidad probatoria estaba en manos de la entidad Spule, pues le bastaba con haber presentado la factura de compra del aparato supuestamente instalado. Así pues, se rechaza el motivo de recurso.

2.- Partida consistente en 20 pasos de taladro para pasos de canalizaciones en la arqueta de entrada de infraestructuras de comunicaciones y electricidad, por importe de 1.157€ que se abonaron a la empresa Enrioscar S.L., dice la recurrente que no se deben descontar de su reclamación, pues es una partida que no había presupuestado ni la ha facturado.

El perito Don. Raimundo dijo que había constatado su existencia, y que la había realizado otra empresa, según le dijeron, y que normalmente le correspondería su realización a la instaladora (Spule) porque su única finalidad es la canalización para cableado, y suele acompasarse con el orden y el tiempo de sus trabajos.

No consta esa partida facturada específicamente por la demandante, de forma que la discusión se ciñe a establecer si había sido presupuestada su realización, en cuyo caso sí debería ser descontada la cantidad ya que es un trabajo presupuestado y no realizado, o si ya ni siquiera se presupuestó ni por ello se facturó.

La demandante alude a la cláusula 3ª del contrato, donde se prevé la realización, entre otras partidas, de 'La obra de rozas para instalación de conducciones y instalaciones y unidades', por lo que a su juicio no se habría comprometido a realizar esos pasos de taladro. La demandada en cambio entiende que sí se había presupuestado, pues así se deduce de las estipulaciones de la cláusula 3ª referidas a 'La instalación [...] con traslado de materiales y puesta en obra', el pacto antes reseñado sobre las rozas, o cuando en la cláusula 8ª se alude a que 'serán de de cuenta y cargo de Electricidad Spule S.L. la mano de obra, los medios, máquinas e instalaciones auxiliares que pudiere precisar para la ejecución de la obra'. A la vista de estas cláusulas, hemos de dar la razón a la parte demandada, pues la puesta en obra indica la realización de todos los trabajos necesarios a tal fin, y ello se complementa con lo previsto en la cláusula 8ª, pues no cabe otra interpretación. Que pudiera considerarse que la sola mención a las rozas a ejecutar como límite de la obligación de la empresa instaladora, es una interpretación restrictiva del concepto de 'roza' que no se compagina con el resto de las cláusulas pactadas, ni con las afirmaciones del perito relativos a las pautas ordinarias en la práctica o a la carencia de productividad que supone que quien hace las rozas debe esperar a que venga otra empresa a taladrar los muros, o que lo haga por donde no interesa a quien debe instalar. Se rechaza también el motivo de recurso.

3.- Defecto relativo a 12 fallos de tomas en voz y datos. Dice la recurrente que los defectos se detectaron en marzo de 2009, tres meses después de que abandonara las instalaciones, y que en esas tareas intervino también la empresa Riga -sobre todo en la puesta a punto-, respecto de la cual criticó las dos facturas obrantes en autos, la acompañada con la contestación a la demanda y la unida al informe pericial. En principio, y en virtud de las dudas expuestas y la evidencia de que si bien el sumando final de ambas facturas es coincidente, difieren los distintos conceptos y sus importes, por lo que hay que estar a la factura presentada con la contestación a la demanda por Enerblu y no a la que se unió al informe pericial.

Estos defectos fueron apreciados en el informe realizado por Don. Jaime en marzo de 2009, mientras que las obras realizadas por Riga lo fueron en diciembre de 2008, habiéndose precisado por el perito Don. Raimundo que es conveniente testar una instalación antes de su puesta en funcionamiento, y de hecho en el apartado 1001 de esa factura acompañada a la demanda se habla de reformar conexiones, resetear todas las líneas de cableado pendientes o no ejecutadas y o mal conectadas, y remarcar conexionado de conector.

El representante de esta entidad mencionó que la mayoría de los trabajos -que calificó mayormente de etiquetado- se habían realizado en una sala, pero lo cierto es que los trabajos de Riga fueron algo más que una simple reparación, pues se reformaron las conexiones y se reseteó todo el cableado, por lo que si hubiera existido alguno que no funcionase correctamente podría haberse detectado, y es de suponer que se detectó, pues en otro caso no se podrían haber realizado las reparaciones, de forma que podría deducirse que a partir de ese momento las conexiones habían sido testeadas y funcionaban correctamente. Es decir, que existen defectos en un cableado en el que intervinieron dos empresas, y a la demandada que los alega es a quien incumbía la carga de acreditar que tales defectos se deben sólo a la defectuosa instalación realizada por Spule, algo que no pudo ser aseverado ni siquiera por el perito Don. Jaime que fue quien los detectó y reparó, toda vez que se limitó a decir que eran defectos de la instalación y no del uso, y que no podía imputarlos a nadie porque ése no fue el cometido que se le encargó. Se estima en consecuencia el motivo de recurso.

La valoración de las partidas correspondientes, tomando como referencia el informe Don. Raimundo , se cifran en 2.093,80€: 925€ por la comprobación de las tomas, dado que el defecto no se ha entendido probado que se debiera a la actuación de Spule, 380 de los trabajos Don. Jaime , y 500€ de reparación de las tomas por Daviña, así como el IVA al tipo del 16%.

4.- En cuanto al que se denomina 'Resto de irregularidades e incumplimientos', manifiesta la recurrente que con el reportaje fotográfico aportado, así como otras fotos del informe Don. Raimundo y las declaraciones de los testigos Sres. Blas y Faustino , se habría acreditado que los cables estaban correctamente instalados. Por el contrario, la otra parte ha puesto de relieve que Don. Blas manifestó que no había hecho una comprobación exhaustiva y total de toda la instalación, sino sólo cuatro pruebas aleatorias, que no comprobó los tubos de voz y datos y que cuando se refiere a ellos lo hace sólo a la infraestructura común.

De la declaración Don. Blas no puede llegarse a la conclusión de que hubiera afirmado que la instalación del cableado se hubiera hecho correctamente, ya que no lo comprobó personalmente -declaró a tenor de las fotografías aportadas- y se limitó a hacer cuatro pruebas. En cambio, Don. Raimundo sí examinó la instalación y constató la existencia de los defectos que describió en su informe, por lo que no es posible admitir que tales defectos no existen y que la ejecución de los trabajos había sido correcta. No existen por tanto motivos bastantes para sustituir la valoración probatoria a que llegó la juzgadora de instancia, por la que se propugna por el recurrente.

5.- Cajas de distribución. Discute la demandante que la instalación no se hubiera ajustado al proyecto como se sostiene de contrario. Tras mencionar las cajas presupuestadas y las instaladas en suelo y pared y pagadas, reconoce que no todas las cajas presupuestadas fueron instaladas, concretamente las cajas S-670, pero sí se hicieron igual las conexiones mediante otras cajas de distribución a los distintos puestos de trabajo -porque no había espacio físico para su instalación entre la placa y el suelo técnico- y así fueron facturados y abonados. Según el informe Don. Raimundo la instalación así efectuada resta flexibilidad y operatividad a la instalación, sin que el suelo técnico pueda suplir o reemplazar las cajas registro.

Así pues, la propia entidad apelante reconoce que la instalación no se realizó conforme al proyecto y que hubo una serie de cajas que no se instalaron, por lo que la discrepancia se traslada no al cumplimiento o no, sino a la efectividad y virtualidad de la instalación realizada. En ese sentido no debe predominar la opinión de dicha empresa sobre la del perito mencionado, que aseveró además del incumplimiento, los posibles perjuicios derivados de esa forma de proceder, y propuso la solución que además cuantificó, descontando el valor de las cajas que podrían ser aprovechadas.

En conclusión, aunque se haya estimado parcialmente uno de los motivos del recurso formulado y estimar no acreditado que los defectos en las tomas pueda ser imputado a la empresa demandante, de forma que el valor de los daños calculados (2.093,80€) debe ser descontado de la cantidad en que se estimaron éstos (28.818,50€), que por tanto se cifran en 26.724,70, con lo que la demanda formulada (13.352,88€) debe ser igualmente desestimada al resultar superior aquella cantidad.

CUARTO.- De cara a la imposición de costas de este recurso, y aunque uno de los motivos de recurso resulte estimado, como procede rechazarlo en tanto que pretende la estimación de la demanda siquiera de forma parcial, y ésta se ha desestimado en su totalidad, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena a dicha parte al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ELECTRICIDAD SPULE S.L. contra la sentencia de 17/1/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 553/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, condenando a las recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.