Sentencia Civil Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 142/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00274/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 142 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 410/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 142/2011, en los que aparece como parte apelante MALAMALUCA S.L., representado por el procurador D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ, y como apelado Fructuoso , representado por la procuradora Dª ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 12 de mayo de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por D. Fructuoso contra MALAMALUCA SL, debo condenar y condeno a ésta a que abone al actor la suma de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (23.340,60 euros), con imposición de costas a la parte demandada.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por MALAMALUCA, SL contra D. Fructuoso , debo condenar y condeno a éste a que indemnice a aquélla en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTAS Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.653,54 euros), sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación procesal de Malamaluca, S.L. recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda en el Juicio Ordinario nº 410/09, por la que estimándose íntegramente la demanda formulada en su contra por D. Fructuoso , y estimándose parcialmente su reconvención, fue condenada a satisfacerle la cantidad de 23.340,60 €, siendo a su vez éste condenado a que le abonase 3.653,54 €, en ambos casos por razón del contrato de obra que vinculaba a ambas partes, aduciendo lo siguiente:

Que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba desde el momento en que quedó acreditada la inexistencia de encargo alguno al actor que fuera más allá de los trabajos inicialmente presupuestados y aceptados por la propiedad; que la diferencia entre lo presupuestado y lo reclamado hubiera requerido documento alguno de encargo de nuevos trabajos; que desde el inicio se ha negado al pago de lo reclamado; que una comparación entre lo proyectado y los trabajos que el actor lleva a cabo demuestra que no pudieron serle encargados por no ser necesarios a los fines de obtener la licencia, siendo realizados sólo por motivos espurios de obtener pingües beneficios; que sólo se pretendía acometer la reforma de sistema eléctrico de un local, cuyo presupuesto inicial incluso fue revisado a la baja ante la existencia de una previa instalación aprovechable, como se demuestra con la documental aportada; que no tenía sentido reformar el 85% del local, que es lo que hizo el electricista sin que nadie le dijera nada; que ni siguió las pautas marcadas ni fue puntual en el cumplimiento de sus obligaciones; que una cosa era cambiar el cableado y otra diferente modificar la planificación eléctrica; que cometió el error de meter parte del cableado por un desagüe; que se admite que compraba los materiales de su propio bolsillo y es claro porque de haberlo pedido se habría destapado que estaba ejecutando obra por su cuenta y riesgo y sin que nadie le hubiere dado instrucciones; que el actor decía que había caos, pero si se le ordenó que quitara los interruptores instalados era porque no eran los apropiados estéticamente hablando; que las facturas reclamadas evidencian que la iniciativa de reformar lo que no se le pidió fue sólo suya; que si hubiera seguido las instrucciones de la administradora esas facturas no existirían; que en cuanto a la conducción eléctrica por el desagüe, echa la culpa a los albañiles, de lo del aire acondicionado, al ingeniero, y del tiempo en que se demoró las obras, a la propiedad; que estaba previsto que se ejecutasen en 7 días y duraron 4 meses; que si en esos 4 meses nadie le dijo nada fue porque la administradora no sabe de electricidad ni de reformas; que sólo se les informó del desaguisado tras contratar a un nuevo electricista, siendo él despedido; que como sustento probatorio sólo contó con la testifical del que le auxilió en los trabajos; que en definitiva, el actor no hizo lo que se le ordenó, que lo que hizo lo hizo mal, que se aprovechó de su desconocimiento, y que los trabajos que realizó tuvieron que ser hechos de nuevo por un profesional contratado; que no estamos en presencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, que es la que se tendría que haber opuesto a la parte que ha cumplido sus obligaciones defectuosamente, sino ante una imposición unilateral de obligaciones a un tercero sin que exista consentimiento ni causa; y que la negligencia del demandante le ha ocasionado los perjuicios reclamados por vía de reconvención, como se acredita con la documental aportada y que es soslayada por la resolución impugnada que en ese punto está carente de motivación.

SEGUNDO: El recurso de apelación en lo que se refiere a la impugnación del acogimiento íntegro de la demanda, debe ser completamente desestimado.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la recurrente en ningún momento, ya fuese en su escrito de demanda o en el de recurso, ha negado que el actor hubiere ejecutado los trabajos que factura o el precio de los mismos. Sólo se aduce que fueron realizados por su cuenta y riesgo, sin que le hubieren sido encomendados aquéllos no reflejados en el presupuesto inicial aceptado, que se ejecutaron de manera deficiente y desoyendo las instrucciones del técnico ingeniero que dirigía la obra de reforma del local.

Pues bien, la resolución impugnada debe ser confirmada por sus propios y acertados argumentos.

Por un lado, ha quedado suficientemente acreditado a través de la testifical de D. Jose Luis , que a pesar de las posibles instrucciones iniciales que pudieren haber recibido tanto él como el actor, con posterioridad se le encomendaron nuevos trabajos que no habían sido presupuestados, así como la rectificación sobre la marcha de otros ya ejecutados por el simple hecho de que a la persona que estaba al cuidado y vigilancia de las obras, y quien en definitiva estuvo dirigiéndolas - Dña. Zaira , - no le gustaba el resultado, que no porque fueren deficientes. Salvo por lo que se refiere a los trabajos tenidos que ejecutar por el segundo electricista contratado, y por la colocación errónea de unos reguladores de menor potencia de la debida, que fue la causa de un incendio, y por lo que se ha estimado parcialmente la reconvención, ninguna otra prueba se ha practicado a instancias de la demandada que acredite la defectuosa ejecución de los trabajos realizados, siendo la prueba de tal extremo de su cargo ( art. 217 de la LEC ). Sorprende además que incluso se llegue a decir en el escrito de recurso que no estamos en presencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, que es la que se tendría que haberse opuesto "a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas".

Así, las imputaciones referentes a que el actor cometió el error de introducir parte del cableado de la instalación eléctrica por un desagüe, o que no era adecuada instalación de los termostatos del aire acondicionado, carecen de todo refrendo probatorio. Más bien se ha probado que esto último se debió a instrucciones expresas recibidas de la persona que estaba al frente de las obras. Tampoco se ha probado suficientemente que el posible cambio de interruptores - sólo por motivos estéticos - fuere a él imputable y por su negligente actuación; o que las obras se demorasen 4 meses, ya que según la demandada se iniciaron el 5 de febrero de 2.009, y como indicó el testigo, no duraron más de dos meses, habiendo especificado el actor en su interrogatorio que les prohibieron la entrada al local el 25 de marzo.

En definitiva, y salvo por lo dicho y por lo que se ha declarado el derecho de la demandada a ser indemnizado, si los trabajos no resultaron a su plena satisfacción fue sólo por causas a ella imputables, quien a medida que se iba ejecutando las obras iba cambiando de opinión dando instrucciones contradictorias, pero sólo por no satisfacerle el resultado conseguido y no porque el trabajo estuviese deficientemente ejecutado o por incumplir instrucciones expresas. Obviamente el trabajo desplegado ha de ser abonado, cuando no consta que se haya modificado más que por capricho de la demandada o por no planificarlas oportunamente dejándolas al albur.

Pero es que además, y a pesar de ello, también ha quedado acreditado que todos esos trabajos ejecutados fueron consentidos por la propiedad de una manera tácita, por lo que de la misma manera vendría obligada a satisfacerlos.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial la de que en los casos en los que se producen aumentos de obra o se realizan obras fuera del presupuesto inicialmente aprobado, la autorización del dueño para las mismas, y en general para cualesquiera innovaciones que no requieran una constancia en forma determinada, se pueda prestar de manera verbal, e incluso tácita, pudiéndose llegar a presumir de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas ( SSTS de 15 de marzo de 1.990 y de 10 de junio de 1.992 ), siendo por tanto suficiente para su efectividad el consentimiento tácito del dueño de la obra deducido de hechos concluyentes o del conocimiento de la ejecución de las obras por la presencia de sus equipos técnicos sin manifestar oposición, sin que ello implique vulneración alguna de los arts. 1.255 del CC , en relación con los arts. 1091, 1.256 , 1.258 , 1253 y 1.593 del citado cuerpo legal .

Como se expresa en la STS de 3 de diciembre de 2.001 , la jurisprudencia de la Sala sobre casos similares, a partir de una interpretación flexible del art. 1.593 del CC adaptada a la realidad social, atiende a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra - sea o no a un ajuste alzado, - posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes, pueden dar lugar a que la obra finalmente ejecutada sea muy distinta de la inicialmente proyectada; y a falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas; y en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho ( SSTS 28 de febrero de 1.986 , 31 de octubre de 1.998 , 26 de noviembre de 1.999 y 18 de enero de 2.000 , entre otras muchas).

Pues bien, no otra cosa se puede entender que ocurrió en el caso de autos.

Puede que Dña. Zaira - administradora única de la entidad demandada (folio 216), - no sea una experta en electricidad ni en la dirección de obras; no será "capataza de obras", en palabras de la propia recurrente; pero es más que obvio que si el encargo real encomendado al actor hubiese sido sólo el cambio del cableado de la instalación eléctrica ya existente, le tendría que haber sorprendido o chocado que interviniese en el aire acondicionado del local, en la instalación de sonido, de telefonía y de televisión, en los conductos de ventilación, en los extractores de los baños, de la cocina, del cuarto de basuras y del almacén, o que modificasen los termostatos del aire acondicionado, sólo por especificar y ejemplificar algunos trabajos cuya ejecución no le podría haber pasado desapercibida. No hay que perder de vista que según manifestó el testigo, prácticamente dirigía las obras, no siendo negado tal extremo por la recurrente. Se tendría que haber preguntado sobre el trabajo que estaba ejecutando el actor y en consecuencia pedirle explicaciones. Tuvo necesariamente que ser consciente de la ejecución de todos esos trabajos, y no se ha acreditado que pusiere objeción alguna; sólo cuando pretendió el actor cobrarlos. No puede negar que se hicieron a su ciencia y consciencia, dando su consentimiento tácito. E incluso a su ciencia, consciencia y paciencia: también tendría que haberse preguntado e indagado qué es lo que realmente estaba haciendo el actor en el local, y con un ayudante, si la obra realmente contratada debía estar concluida en no más de una o dos semanas, y habiéndose mantenido en el tajo hasta 4 meses, según se dice en el escrito de recurso.

Desde luego el hecho de que exista una diferencia considerable entre lo inicialmente previsto y lo realmente ejecutado no significa que necesariamente haya de reflejarse por escrito y confeccionarse un nuevo presupuesto. A lo más será un problema de prueba para el que pretenda cobrar el precio de lo ejecutado fuera del expresamente aprobado, lo que se estima se ha logrado.

TERCERO: También deben ser desestimadas las alegaciones referentes a la no estimación total de la reconvención formulada.

Se dice que la negligencia del demandante le había ocasionado los perjuicios reclamados por vía de reconvención, como se acreditaba con la documental aportada, y que sin embargo era soslayada por la resolución impugnada, que en ese punto estaba carente de motivación. No se argumenta más. Quizás sea consecuencia de la escasa documental que se aportó con la demanda para justificar su reclamación.

Pues bien, lo primero que sorprende en que no se justifique lo más mínimo el supuesto error en la valoración de la prueba, como para que esta Sala pudiere debatir o rebatir lo procedente. Desde luego no puede aceptarse que se achaque a la Sentencia impugnada falta de motivación; otra cosa será que la dada no le satisfaga a la recurrente. Es más que suficiente, acertada y razonable, dándose plenamente por reproducida.

Como se dijo, no se consideran ni se dan por acreditadas más deficiencias en los trabajos ejecutados por el actor y que le sean imputables, que los reconocidos en la Sentencia impugnada y por los que se estimó parcialmente la reconvención, por lo que difícilmente puede ser indemnizada la demandada en el importe que tuvo que pagar por no se sabe qué otras reparaciones y de las que no se le puede hacer responsable al actor. Como se desprende del documento nº 8 de la contestación a la demanda, todos los trabajos en él descritos están reflejados en la factura que aportó como documento nº 5, y que ascendía a 3.653,54 €, y no sólo los derivados del incendio. El actor no impugnó ese expreso pronunciamiento. En definitiva, ha sido reconocido por la Sentencia impugnada que sea indemnizada en el precio que tuvo que satisfacer por todo lo realizado por el segundo electricista contratado.

Es claro que tampoco debe serle abonada la factura por los gastos del "desatranque", por no haberse acreditado que fuese el causante de la avería y de los daños causados.

Por lo demás, no se acreditan ni el importe ni la razón de esos trabajos adicionales que se dice se hicieron; se ignora por qué se reclama por alquiler y de qué; y en ningún caso se ha acreditado en qué fecha se tuvo o se pudo abrir al público el local, y si la posible demora fue por causas imputables al actor. Todos estas reclamaciones están absolutamente falta de pruebas, ya sea documental o de cualquier otro tipo.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas procesales causadas en esta segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente.

QUINTO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda en el Juicio Ordinario nº 410/09 y del que dimana este rollo, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.