Sentencia Civil Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 486/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 486/2011

MOD. MDDS. NUM. 1364/2009

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 274/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 29 de junio de 2012 .

Vistos ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos respectivamente por Dª Penélope , representada por el Procurador de los tribunales Sr. Sánchez Busquets y asistida del Letrado Sr. Sánchez González y el presentado por D. Lucio , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por la Letrada Sra. Nuria Sabat, en el Rollo nº 486/2011, contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento de modificación de medidas matrimoniales nº 1364/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , al que se opusieron respectivamente cada una de las partes, siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Lucio , contra Dª Penélope declarando haber lugar a la modificación parcial de la Sentencia de Guarda y Custodia de fecha 21 de febrero de 2006, y acordando las siguientes medidas:

1.- Mantenimiento de la guarda y custodia para la madre siendo la patria potestad compartida.

2.- Mantenimiento de la pensión de alimentos que se paga actualmente.

3.- En cuanto al Régimen de visitas : se establece que el padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes en que el padre reintegrará al menor al colegio. Igualmente el menor estara con el padre los lunes, miercoles y viernes, siendo recogido el menor por el padre a la salida del colegio y lo reintegrara a las 20. 00 horas. El viernes anterior al fin de semana que el padre vaya a estar con el menor no se desarrollara esta visita salvo que los progenitores lo convengan. Las vacaciones escolares serán por mitad, siendo las de verano por periodos quincenales, de julio y agosto y se dividiran en periodos de quince dias. Los festivos de junio y septiembre se considerará como quincenas alternas a estos mismos efectos. Eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Los festivos intersemanales escolares al margen de las vacaciones que queden unidos a los fines de semana, los pasará el menor con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana, sin que se desarrolle en tales dias regimen de visitas y los que no coincida con fin de semana serán repartidos por mitad, alternandose en su disfrute los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En los casos que cualquiera de los progenitores se tenga que ausentar por motivos de trabajo, estudios, cursos, ingresos hospitalarios o cualquier otra razón durante mas de un día, en el periodo que les corresponde tener al menor, durante estas ausencias se hara cargo del menor el otro progenitor.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes según las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las partes, por ambas partes se interesó la desestimación de los recursos de contrario.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atiende parcialmente a la pretensión del actor de obtener una modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia judicial de fecha 21 de febrero de 2006 por las que se fijó la atribución de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre así como el pago de una pensión por parte del progenitor a favor de su hijo por un importe de 150 Euros al mes.

La parte actora interesaba en su escrito de demanda que se le otorgue la custodia del menor, con un régimen de visitas a favor de la madre y el pago de una pensión de 150 Euros al mes al cargo de la misma, con petición subsidiaria de ampliación del régimen de visitas en los términos expuestos en el hecho Séptimo del escrito de demanda, sustentando el cambio de medidas en la afirmación de que el hijo Iraitz viene siendo objeto de malos tratos, cuyo origen situa la parte actora en el año 2004, tras observar trastornos de comportamiento y ansiedad en el menor y que conoce con mayor detalle cuando el menor (mayo de 2006) pone en conocimiento del padre que el actual compañero de la madre (Josué) suele ducharlo con agua fria si se hace sus necesidades encima. El Juzgador a quo se basa para su decisión en no apreciar los malos tratos al menor en que se basa la demanda del actor y mantiene la guarda y custodia a favor de la madre ante la no conveniencia de optar por una guarda y custodia compartida, vista la mala relación entre los padres y la conflictividad que subyace en la misma, si bien como se ha dicho, se amplia el régimen de visitas dados los beneficios que dicha ampliación puede comportar para el menor.

SEGUNDO.- Debemos recordar que el artículo 775 de L.E., en consonancia con el artículo 90 del Código Civil , establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que prevé el Código Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo; 4º) que la referida modificación no haya sido provocada o buscada voluntariamente para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y 5º) que de conformidad con las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

En el presente caso, de la prueba practicada no constan acreditados hechos de naturaleza penal respecto de la madre y su compañero, habiéndose sobreseído todas las denuncias interpuestas por el actor. En relación a la falta de aptitud de la madre para la educación y cuidados del menor, que se concreta en el hecho de que se vaya a dormir tarde y de un episodio en que el compañero de la madre se comportó de forma brusca con el menor para que se levantase de la cama, todo ello sin que se hayan apreciado situaciones de riesgo para el menor, como se deduce del propio informe aportado por el actor (folio 29 de las actuaciones), como tampoco se dedujo tras la intervención de los facultativos del Hospital Joan XXIII tras una estancia del menor por trastornos intestinales del mismo.

Dicho esto, y ya respecto de los diferentes motivos de apelación que se sostienen por las respectivas partes frente a la sentencia de instancia, se aduce por la demandada que el criterio del Juzgador de ampliar el régimen de visitas a favor del padre del menor vulnera un supuesto principio de igualdad que debería regir en esta materia. Debe decirse que el planteamiento resulta rechazable ya que el principio rector no es el de la igualdad de trato de los progenitores sino el interés del menor, al que atiende la sentencia recurrida en base a los informes obrantes en las actuaciones, en especial folios 246 y 247, no siendo vinculante la voluntad del menor dada la edad del mismo ni siendo cierto tampoco que se manifestara en los términos en que la apelante dice que lo hizo.

TERCERO.- Respecto del recurso del actor Sr. Lucio , este se concreta en reiterar las alegaciones en las que basó su pretensión de modificación de medidas, que ya es rechazada por el Juzgador de instancia. En esta alzada pretende una nueva y pormenorizada valoración de la prueba ya practicada y correctamente ponderada por el Juzgador debiendo recordar nuevamente que los hechos que denuncia en su escrito de demanda fueron sobreseídos en la vía penal, destacando además como los técnicos informantes en este procedimiento han puesto de manifiesto algunas circunstancias que ambos progenitores tienden a ignorar: el menor percibe de forma muy negativa el conflicto existente entre los padres, el menor tiende a decir, dada su fragilidad psicológica por razón de su edad, lo que los padres quieren oir en cada momento, (folio 246) y finalmente, en el menor subyace el deseo de que los padres eliminen sus diferencias y asuman otra forma de proceder. En este sentido, y mientras las circunstancias no sean otras, y en concreto, mientras la conflictividad de los padres subsista en los términos en que actualmente se presenta, la sentencia de instancia debe ser confirmada en la medida en que descarta la custodia compartida favoreciendo un mayor acercamiento del menor al padre al introducir la pernocta de la noche de los domingos en que el menor éste en su compañía, todo ello en interés del menor y a tenor de la prueba correctamente valorada por el Juzgador a quo.

CUARTO.- Dada la desestimación de ambos recursos procede imponer a cada uno de los apelantes las costas causadas a su instancia por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados respectivamente por D. Lucio y Dª Penélope contra la sentencia de fecha 30.3.2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Tarragona confirmando íntegramente la misma e imponiendo a cada uno de los apelantes las costas causadas a su instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.