Sentencia Civil Nº 274/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 364/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00274/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09330 41 1 2008 0100856

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000304 /2008

RECURRENTE : Leandro

Procurador/a : JUAN ANTONIO MAMOLAR CAMARA:

RECURRIDO/A : Jose Ramón

Procurador/a : FERNANDO FIERRO LOPEZ

Letrado/a : MARIA BEGOÑA PEREZ DE LA FUENTE

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 274

En Burgos, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 364/2012, dimanante del Juicio Verbal 304/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , en los que aparece como parte apelante, DON Leandro , representado por el Procurador de los tribunales, don Juan Antonio Mamolar Cámara, asistido por el Letrado don Ignacio Ruiz Navazo, y como parte apelada, DON Jose Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, don Fernando Fierro López, asistido por la Letrada doña María Begoña Pérez de la Fuente, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda de oposición formulada por la representación procesal de don Leandro contra don Jose Ramón , y en su consecuencia: -despachar ejecución contra don Leandro por la cantidad de cuarenta mil quinientos cuarenta euros con noventa y ocho céntimos (40.540,98 €). -No procede despachar ejecución por los intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Cambiaria y del Cheque . Sin expresa imposición de costas procesales.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Leandro , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimando parcialmente la oposición formulada por el deudor de dos cheques despacha ejecución por la cantidad de 40.000 €, correspondiente al importe nominal de cada cheque y rechaza los intereses previstos en el artículo 108 de la LCCH .

Formula recurso el deudor cambiario basándose en los siguientes motivos:

1) Infracción procesal por incorrecta aplicación del artículo 304 LEC , por no quedar apreciada en la sentencia la ficta confessio, a pesar de haberse formulado y consignado el pliego de preguntas en el acto de la vista;

2) Error en la apreciación y valoración de la prueba en cuanto a la falta de provisión de fondos del negocio causal, con causa en la excepción de inexistencia del título o en su caso incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato;

3) Error en la apreciación de la prueba en cuanto la no estimación por el juzgador a quo de la exceptio doli acreditada en los autos.

SEGUNDO .- Como antecedentes previos para la resolución del recurso de apelación debemos señalar los siguientes:

I.- D. Jose Ramón formula demanda de juicio Cambiario contra d. Leandro en reclamación de dos - de los tres - cheques que le fueron entregados por éste, en concepto de resto del precio por la venta de las participaciones sociales de las sociedades mercantiles ' Hispania Truck Services SL' y ' Huidobro Truck Servicies SL' , venta que se realizó por contrato privado de fecha 14 de febrero de 2007 y, posteriormente elevado a público, mediante el otorgamiento de sendas escrituras públicas de compraventa de fecha 16 de marzo de 2007 ( núm. de protocolo 1448 y 1451 , respectivamente).

II.- El deudor cambiario formuló demanda de oposición alegando, entre otros motivos, la excepción de litispendencia que, por Auto de 13 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes , fue estimada por prejudicialidad civil, ya que en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos se seguía el juicio ordinario 873/2008 cuyo objeto era la relación subyacente que había desencadenado el libramiento y entrega de los cheques por el demandado opositor cambiario, y cuya sentencia podría ser contradictoria con la que recayese en este juicio cambiario que estaba en trámite en el Juzgado de Salas de los Infantes.

III.- La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de 22.6.2011 que confirma, casi en su totalidad, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Burgos de fecha 30.10.2010 recaída en el juicio ordinario 873/2008, resuelve:

1º.- Declarar por existencia de dolo que vicia el consentimiento prestado por el comprador ( D. Leandro ), la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones de ' HuidobroTruck Services SL' formalizado en la escritura pública de fecha 16.3.2007 , núm. protocolo 1451, y consecuentemente condenar a los vendedores ( D. Jose Ramón y otros) a restituir al comprador el importe de la compraventa ( 60.000 €);

2º.- Declara que en la compraventa de las participaciones de ' HispaniaTruck Service SL', medió dolo incidental imputable a los vendedores. D. Jose Ramón y esposa y en consecuencia, condena a los citados a abonar al comprador en concepto de indemnización 56.006,69 €, mas intereses legales desde la fecha de formalización de la escritura, manteniendo la validez del contrato de compraventa y actos jurídicos subsiguientes que traen causa del mismo.

3º.- Desestima pretensión de resolver el contrato de compraventa de participaciones por incumplimiento de los pactos de no competencia y asunción de deudas de las empresa Hispania y Huidobro Truck Servicies SL y, también, rechaza dejar sin efecto la obligación de pago los cheques en que se instrumentalizó el pago del precio aplazado por las susodichas compraventas y de los cuales era tenedor actual D. Jose Ramón , denegando la posibilidad de compensar el importe de su principal con la cantidad objeto de condena al Sr. Jose Ramón .

IV.- la sentencia objeto de la presente apelación rechaza la excepción de falta de provisión de fondos y la exceptio doli en que se fundaba la demanda de oposición (formulada con fecha 10 de diciembre de 2008, esto es, posteriormente, la interposición de la demanda de juicio ordinario que se presentó el 28 de julio de 2008).

El juzgador de instancia señala que la primera de las excepciones se refiere al incumplimiento llevado a cabo por el vendedor de la mercantil Hispania Truck Service SA de las obligaciones que en virtud de tal contrato le incumbían, entendiendo que, la sentencia firme del juicio ordinario núm. 873/2008 solo se pronunció sobre la excepción de contrato no cumplido ( exceptio nom adimpleti contractus) , pero no analiza la posible existencia de un incumplimiento parcial o defectuoso ( exceptio no rite adimpleti contractus ) y, entrando en su examen, considera que el demandante opositor no ha probado suficientemente que D. Jose Ramón cumplió defectuosamente su obligación de venta de la mercantil ' Hispania Truck Service SL'.

Sobre la segunda de las excepciones, la sentencia apelada señala que el objeto del juicio cambiario son dos de los tres cheques emitidos por el D. Leandro (deudor cambiario) que entregó a D. Jose Ramón ( acreedor cambiario), cheques que tienen su causa en una compraventa efectuada precisamente entre el acreedor cambiario ( vendedor ) y el deudor cambiario ( comprador ) , de manera que al no haberse producido la transmisión de los títulos a un tercero no procede el estudio de la exceptio doli alegada en la demanda de oposición.

TERCERO .- Sobre el alcance de las excepciones personales oponibles por el deudor cambiario frente al tenedor de un pagaré, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones (Sentencias 892/2010, de 23 de diciembre ; 894/2010, de 18 de enero de 2011 ; 342/2012, de 4 de junio ; 724/2012, de 5 de diciembre y 455/2013 de 10 de julio ), cuyo contenido pasamos a extractar.

El artículo 67 LCCH dispone que el deudor cambiario pueda oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. Esta previsión normativa 'comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente -incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente -es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente-, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario'. En principio, no existe ninguna limitación en cuanto al alcance de la posible oposición de estas excepciones dentro del juicio cambiario, pues el art. 824.2 LEC expresamente prevé que '(e)l deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ', y esta oposición da paso 'a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite'

En definitiva, del tenor literal del precepto lleva a entender que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro. En definitiva, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario. Y suprimiendo el inutiliscircuitusque resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero cuya naturaleza plenaria -por la falta de límite alguno de alegación, prueba y cognición- quedaría totalmente desvirtuada.

Lo expuesto no se halla en contradicción con la sentencia 21/2012, de 23 de enero , según la que cual en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario ' toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial', ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible.

La STS 455/2013 trata un supuesto muy similar al que es objeto de esta apelación. Se reclamaban tres pagares emitidos para el pago de unas obras ( cada uno de ellos por importe de 200.000 €) , el Tribunal supremo razona sobre la posibilidad de admitir en el juicio cambiario la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato subyacente - posibilidad que se rechazó en la instancia y en la apelación- y habiéndose aportado, con posterioridad a la formulación del recurso de casación, la sentencia firme dictada en el juicio ordinario que examinó las discrepancias de las partes sobre el cumplimiento del contrato de obra, concluye que , en atención al valor de la obra realizada, descontados el valor de los desperfectos, y al precio ya abonado, sin tener en cuenta el importe de los tres pagarés, la propiedad adeudaba a la contratista 46.994 € , el Alto Tribunal acuerda la continuación de la ejecución únicamente por la suma indicada.

Igualmente cabe citar la STS 741/2012 que confirmó la dictada por la Audiencia provincial de Santander que había dejado sin efecto la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia, al quedar acreditado de forma clara y contundente un cumplimiento defectuoso del contrato subyacente - contrato de obra- así como que el valor o precio de la reparación de los defectos era muy superior al del pagaré reclamado en el juicio cambiario.

CUARTO.- En primer lugar el recurrente entiende que el juzgador de instancia incurre en error al no apreciar en su sentencia la ficta confessio, ya que ante la incomparecencia del demandado y, a pesar de haber formulado y consignado el pliego de preguntas en el acto de la vista, solo afirma que ' de dicho interrogatorio nada se extrae...'cuando, conforme al artículo 304 de la LEC , la sentencia hubo de haber reflejado la admisión tácita por el demandado de aquellos hechos que le eran perjudiciales y que constituyen el soporte fáctico de las causas en que se funda la oposición cambiaria formulada a su instancia.

El artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que' si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'.

Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos ( el artículo 232 del Código procesal italiano y el 198 Código del francés) que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, como se desprende del termino 'podrá considerar reconocidos los hechos...'. El artículo 304 de la LEC no resulta de aplicación automática, sino facultativa del Juzgador de instancia y, en consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, salvo casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre , 987/2011 de 11 de enero y 616/2012 , de 23 de octubre ).

Pues bien en presente caso, examinado el interrogatorio de preguntas del demandado incomparecido y revisada toda la prueba practicada en las actuaciones y, especialmente , el contenido vinculante de la sentencia del JPI de Burgos recaída en el juicio ordinario núm. 873/2008 así como de la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia provincial que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra aquella ( artículo 222.4 de la LEC ), entendemos que el juzgador de instancia incurre en error manifiesto al analizar las pruebas, en particular la resolución judicial firme del juicio ordinario y, al afirmar que no hay prueba bastante que acredite que d. Jose Ramón cumplió defectuosamente su obligación de venta de la mercantil Hispania Truck Servicie SL-, lo que nos conduce al examen de si el deudor cambiario ha probado el cumplimiento parcial o defectuoso alegado en su demanda de oposición y, en su caso, su relevancia económica.

La sentencia del Juzgado de instancia del juicio ordinario acredita, sin duda alguna, el incumplimiento defectuoso o parcial imputable al vendedor (acreedor cambiario) dado que ' ocultó información veraz en la venta de los activos de la empresa Hispania Truck Service SL, efectuadas en fechas anteriores al otorgamiento de la escritura publica y, en todos los casos salvo en uno ( venta del vehículo Suzuki) con posterioridad a la firma del contrato privado de compraventa, ventas en las que cabe apreciar la mala fe en el vendedor que las ocultó al comprador - deudor cambiario- , incluso no las comunicó a la gestoria que llevaba la contabilidad tal como declaró el Sr. Imanol . Tales ventas aunque no afectan al elemento esencial de la empresa y por tanto del contrato, dado que lo esencial era el fondo de comercio o listado de clientes , y los activos patrimoniales vendidos no eran imprescindibles para el ejercicio de la actividad empresarial, si determina un menor valor del patrimonio de la sociedad cuyas participaciones se venden, dado que son transmisiones que se efectúan sin contraprestación - en cierto modo son simuladas y viciadas de nulidad absoluta por falta de causa cierta- por lo cual no cabe apreciar la anulación del contrato conforma a los artículos 1265 y 1269 del CC , si cabe apreciar dolo incidental del articulo 1270 CC , condenado a los vendedores, D. Jose Ramón y su esposa , abonar una indemnización ...' . En definitiva, se vendió al deudor cambiario las participaciones sociales de un sociedad cuyo valor patrimonial era inferior al que resultaba de la documentación contable que se le proporcionó y sirvió de base para fijar el precio de la compraventa, por lo cual cabe apreciar una actuación de mala fe por parte del vendedor tanto en atención a la fecha de las ventas, ausencia de contraprestación y falta de información al comprador que ignoraba la existencia de tales transmisiones.

Vuelve a reiterar la Sección segunda de la Audiencia provincial en la sentencia de 22.6.2011 que confirmó, en lo fundamental, la sentencia de instancia que : ' La sociedad se vende en su integridad con todo su activo y con todo su pasivo y dentro de ese activo está su inmovilizado y no existe razón ni justificación , salvo un pacto expreso entre las partes a los efectos del artículo 1255 del CC , para ' sacar ' de la sociedad y para descapitalizar la sociedad, procediendo antes de la venta a pasar esos activos a una nueva sociedad del demandado o ' a mi personalmente '. Es manifiesto , como admite el propio demandado, que si se quita el activo la situación contable varia ( m 1-15) y por tanto, al ocultarse esa información al demandante, el demandado estaba vendiendo una sociedad con menor valor patrimonial, lo que determina una indemnización por ese valor ; máxime, cuando el valor de ese inmovilizado, ' pasa' a otra persona, no es compensado con su precio, pues el demandado no sabe si lo pagó o se lo pagaron.' Se produjo una descapitalización patrimonial de la sociedad vendida que debe ser reintegrada por vía de indemnización que se concreta en 56.006,69 €, rectificando en este punto la sentencia del juzgador de instancia.

En consecuencia , aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior Fundamento jurídico y, acreditada que la relevancia liquida del incumplimiento parcial es muy superior al importe de los cheques, lo procedente es fundar la oposición en la excepción de cumplimiento total y absoluto del contrato subyacente, no tanto en la excepción de incumplimiento parcial ya que en este caso si se reconoce la condición de deudor del pago del efecto, pero solo parcialmente y por una cantidad menor que la recogida en el titulo . En este sentido, SAP de Burgos, Sección 3ª, de 11 de mayo de 2011 y SAP Huesca de 21 de septiembre de 2005 .

De lo expuesto se deduce la estimación del recurso de apelación, sin que sea necesario entrar en el examen del último motivo del recurso relativo a 'la exceptio doli' que, por otra parte, fue acertadamente rechazado por la sentencia de instancia.

QUINTO .- Habiéndose estimado íntegramente la oposición cambiaria, las costas procesales de la instancia se imponen a la parte demandada de oposición ( artículo 394.1 LEC ). Mientras que al estimarse el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leandro , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en el juicio cambiario núm. 304/2008 y con revocación de la misma, debemos estimar la demanda de oposición cambiaria planteada por D. Leandro , dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte ejecutada D. Jose Ramón y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.