Sentencia Civil Nº 274/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 875/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000274/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a ocho de mayo de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Divorcio Contencioso número 333 de 2012, (Rollo de Sala número 875 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Laredo, seguidos a instancia de Dª. Rita contra D. Rogelio .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Rogelio , representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñígo y asistido por el Letrado Sr. Fernández Ocejo; y parte apelada Dª. Rita , representada por el Procurador Sr. Cuesta Alonso y asistido por la Letrado Sra. San Roman.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Laredo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 15 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de D.ª Rita contra D. Rogelio y se hacen los siguientes pronunciamientos: 1) Se acuerda el divorcio de los cónyuges. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico, sita en el CAMINO000 , nº NUM000 , BARRIO000 , Laredo a D.ª Rita . 3) No ha lugar a efectuar expresa condena en costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha celebrado Vista del recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se restringe a la atribución del uso de la vivienda familiar de naturaleza familiar hecho en la sentencia de instancia a favor de la actora Sra. Rita . El apelante Sr. Rogelio pretende la revocación de ese pronunciamiento y que se le asigne a él ese uso o subsidiariamente se establezca el mismo de manera alternativa entre ambos. La apelada se opone al recurso.

SEGUNDO: El artículo 96 del Código Civil , distingue los dos supuestos de la existencia de hijos o la de no existir los mismos o ser los existentes económicamente independientes. Para este último caso debe atenderse al interés más necesitado de protección. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.998 , que 'una interpretación lógica y extensiva del art. 96.3 del CC , establece que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos'; y cuyo derecho, como dice la también Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 , 'se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad'.

Teniendo en consideración las circunstancias personales y socioeconómicas no se advierte que con concurra en cualquiera de los litigantes un interés familiar más necesitado de protección que en el otro. Se trata, en ambos casos, de personas con graves dificultades económicas debidas a su situación de desempleo, al parecer superada actualmente por Dª Rita , y a su nivel de endeudamiento. El matrimonio es propietario de dos viviendas, en el BARRIO000 de Laredo donde radica el hogar familiar, y en Colindres. Además cada uno de ellos es propietario privativo: Ella, de una pequeña porción (de la nuda propiedad y del usufructo) de una casa en Laredo, ocupada por la madre y otros familiares de la actora; él, afirmó disponer de una casa en Castrillón (Asturias), afirmación que aunque deba ser matizada en atención al usufructo que sobre esa finca parece que corresponde a la madre del Sr. Rogelio , revela la existencia de un patrimonio que puede ser liquidado para atender a sus necesidades. En consecuencia, no puede afirmarse que en el apelante concurra ese interés necesitado de mayor protección en el que sustenta su petición principal de uso de la vivienda.

Ahora bien, como quiera que esa atribución de uso de un bien común como es la vivienda familiar 'se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad', tampoco es posible mantener indefinidamente esta situación a favor de la Sra. Rita , por el mero hecho de que con ella conviva o no el hijo común del matrimonio, cuestión no esclarecida pero irrelevante a los efectos de este juicio. En suma, porque ese hijo es mayor de edad y no se advierte interés familiar más necesitado de protección en uno u otro esposo, procede alternar a los esposos propietarios en el uso de la vivienda familiar, alternancia que este tribunal viene acordando con carácter anual, y que habrá de comenzar por la Sra. Rita , en atención a que ambos litigantes tienen cubiertos de alguna manera sus necesidades de habitación y no existe razón para variar la actual situación de manera repentina y precipitada.

TERCERO: La estimación parcial del recurso justifica que no proceda imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia apelada, para acordar el uso alternativo del domicilio familiar por periodos anuales, comenzando por Dª Rita a partir de esta resolución, confirmando el resto de los pronunciamientos; y todo ello sin hacer

expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.