Sentencia Civil Nº 274/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 163/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00274/2013

Rollo Núm. ..................................163/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................3 de Talavera.-

Modificación de Medidas Núm... 364/2012.-

SENTENCIA NÚM. 274

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 163 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio de modificación de medidas supuesto contencioso núm. 364/12, en el que han actuado, como apelante D. Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por la Letrado Sra. Rodríguez Ulla; y como apelada y no personada en esta instancia, Dª Mariola

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 21 de marzo de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de DON Antonio representada por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL OLMO y bajo la dirección técnica del Letrado Sra. RODRIGUEZ ULLA contra DOÑA Mariola , representado por el Procurador Sra. ARANDA y bajo la dirección técnica del Letrado Sra. CABELLO, siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando la reducción de la pensión de alimentos establecida en Sentencia de Divorcio de 7 de julio de 2009 a la cantidad de 150 euros por hijo haciendo un total de 300 euros mes, dejando todos los demás pronunciamientos de igual forma, sin que proceda expresa imposición de costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Antonio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiuno de marzo dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Talavera por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Antonio y se reducía a la suma de ciento cincuenta euros mensuales la suma que por cada uno de los hijos habidos del matrimonio debe abonar por alimentos.

Aun cuando se señala en el recurso que se interpone por un error en la valoración de la prueba estima esta Sala que, a tenor de las alegaciones del mismo, lo que se discute es si con los hechos que se han acreditado debe o no reducirse aun más las cantidades que ha de abonar.

En este orden de cosas la sentencia da por probado que el recurrente percibe el mismo salario que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, que de la nomina tiene retenidas determinadas cantidades por embargos, que los dos hijos son mayores de edad y tiene posibilidades de conseguir un trabajo remunerado y de ello deduce que procede la minoración hasta la cantidad fijada en el fallo.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de situaciones en las que se pretende una modificación de medidas pudiéndose citar la sentencia 225/2013 de 22 de octubre en la cual se afirma 'señalábamos en nuestras recientes sentencias de 2 de marzo de 2011 y 26 de junio y 16 de octubre de 2012 Y 19 de marzo de 2013 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas;

También decíamos en las sentencias de 17 de mayo de 2000 y 9 de junio de 2010 que cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Respecto de la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 , 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 5 de febrero de 2013 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.-

SEGUNDO:Dicho lo anterior vemos que algunos de los datos que la sentencia de instancia toma en cuenta en realidad no debieron serlo para reducir porque aun cuando se mantenga el mismo salario que hace tres años ello no significa, en el contexto de reducción de los mismos que existe hoy y de baja inflación, cuando no de deflación, una modificación sustancial porque el poder adquisitivo es cierto que se ha visto reducido pero en una medida muy escasa.

Tampoco la existencia de los embargos justificaría reducción alguna porque como se ha dicho la modificación ha de provenir de una causa ajena a la decisión del obligado y se reconoce que los embargos que se aplican a la nómina lo son para el pago de pensiones atrasadas, por tanto imputables solo a quien ahora recurre.

En cuanto al hijo mayor, Anselmo , el solo hecho de que pueda trabajar no es motivo para reducción de ninguna clase porque es evidente que una persona joven y sana está en condiciones de trabajar pero ello no significa que le resulte posible hacerlo. Solo en aquellas ocasiones en que se demuestre un nulo intento por buscarse una ocupación estará justificado incluso el que se elimine por completo la pensión pero no es el caso puesto que ni tan siquiera en la demanda se señala que haya tenida alguna ocupación o haya demostrado un nulo interés por buscarla, y no se olvide que los hechos respecto de los que se ha de pronunciar la sentencia son aquellos que las partes han introducido en su demanda y en su contestación, art. 216 de la L.E.C . Además se reconoce, según la sentencia de instancia, que tiene trabajos esporádicos, sin añadir otros datos, con lo que no podemos conocer el alcance que los mismos tienen, ni el salario ni la duración etc. Por otra parte si, como ahora se dice, el trabajo como camarero no es de naturaleza eventual además de que le incumbía la carga de probarlo no tenía grandes dificultades para acreditar esa continuidad

Y por último, en lo referente a la hija, sucede lo mismo. En la demanda no se dice que Daniela no se esfuerce por obtener un aprovechamiento suficiente de sus estudios de modo que se trata de una cuestión respecto de la que la Juez a quo no debió pronunciarse. Aparte de ello es que tampoco estaría probado que se haya producido ese desaprovechamiento, en los términos indicados, porque la documental aportada solo se refiere al año dos mil doce y a sus faltas de asistencia pero sin que pueda afirmarse, como se hace por el recurrente, que es la cuarta ocasión en que cursa el cuarto de educación secundaria obligatoria.

En definitiva el recurso se ha de desestimar.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 21 de marzo de 2013 , en el procedimiento núm. 364/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-