Sentencia Civil Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 423/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00274/2014
S E N T E N C I A Nº 274/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
D.JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
En Badajoz, a diecinueve de noviembre del dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001148 /2010, procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de
BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2014, en los
que aparece como parte apelante, Jesús Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANA ISABEL GRAGERA SEGUI, asistido por el Letrado D. PEDRO RODRIGUEZ DIAZ, y como partes
apeladas, Mercedes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FEDERICO GARCÍA-GALÁN
GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO LUENGO CASTAÑO y de otra Benigno representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HILARIO BUENO FELIPE, asistido por el Letrado D. FERNANDO
JIMÉNEZ ORTIZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19-5-14 , cuya parte dispositiva dice: 'Con ESTIMACION PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Galán González, en nombre y representación de Dña. Mercedes , contra D. Jesús Manuel , DEBO CONDENAR Y CONDENO al citado demandado a que realice a su costa las reparaciones indicadas en el informe emitido por el perito judicial D. Fermín a excepción de las relativas a la 'solería del terrazo'.

La ejecución se realizará en los términos contenidos en el referido informe pericial.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, D. Jesús Manuel , interesa la revocación de la sentencia de instancia y su absolución respecto de la demanda formulada contra él, en base a una deficiente valoración de la prueba practicada en los autos, que ha conducido a la desestimación de la excepción de cosa juzgada, entendiendo, el hoy apelante, que todo lo que se pide en este procedimiento fue ya solicitado por la Sra. Mercedes , en un procedimiento anterior del año 2004.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar porque, independientemente de tener que repetir los acertados razonamientos del Juzgador 'a quo' sobre la imposibilidad de que el demandado haga alegaciones o formule causas o motivos de oposición a la pretensión actora o esgrima excepciones que pudieran impedir entrar al examen sustantivo de las acciones ejercitadas por el demandante, cuando le hubiera precluido al demandado el plazo y trámite de contestación a la demanda, por haberse mostrado en rebeldía, así como sobre la inadmisibilidad del argumento, empleado por el hoy apelante, de que debe ser la parte actora la que corra con la carga de la prueba demostrativa de la inexistencia de la cosa juzgada, pretendiendo, con ese razonamiento, el hoy apelante, exonerarse de toda necesidad de prueba, con la mera alegación de la concurrencia, en el caso, de cosa juzgada, para que, entonces, sea el actor el que desvirtúe ese argumento; independientemente de todo ello, es que resulta que entre el procedimiento anterior, juicio ordinario nº 502/2004, seguido en el mismo juzgado y el actual procedimiento, si bien existe identidad de partes e identidad de causa de pedir (cumplimiento defectuoso de un contrato de obra) sin embargo no se aprecia la identidad del objeto, ni de las pretensiones deducidas en el anterior procedimiento y en el actual, lo que impide aplicar al caso enjuiciado el art. 222 L.E.C .; como tampoco es posible aplicar el art. 400 L.E.C ., al resultar que no era posible, al presentar la demanda, que dio origen al juicio ordinario nº 502/2004, que la actora se estuviera reservando la alegación de hechos o de títulos jurídicos que pudieran haberse invocado ya en el año 2004, pues estamos, ahora, ante daños nuevos, aparecidos con posterioridad al año 2004.



TERCERO.- En efecto, si se observa cuál fue la pretensión y la causa de pedir invocadas por la Sra.

Mercedes en la demanda que dio origen al procedimiento ordinario nº 502/2004, seguido en el mismo juzgado, entre la citada Sra. Mercedes y D. Jesús Manuel y D. Benigno , como demandados, se puede constatar claramente que no es la misma pretensión la que se dedujo en aquella demanda y la que hoy es objeto del procedimiento ordinario nº 1148/2010.

Y es que, mientras en aquella demanda del juicio ordinario nº 502/2004, se pedía se condenase a los entonces codemandados (D. Jesús Manuel y D. Benigno ) a la reparación de los siguientes desperfectos y deficiencias de construcción: - desperfectos en pintura en paredes.

- inexistencia de salida de gases en cocina.

- deficiencias en alicatados y solados.

- no ventilación del baño.

- puerta de la terraza diferente de las mediciones del Proyecto.

- puerta principal mal colocada, que deja pasar el agua de lluvia y no da seguridad.

- las ventanas de cocina y salón mal selladas; con mala terminación.

- deficiencias en puertas y sus embellecedores.

- figuras en paredes y techos de la vivienda.

- pared del patio mal enlucida.

- inexistencia de extintor contra incendios.

- puerta del salón no ajustada a las mediciones del Proyecto.

- solado del balcón desnivelado.

- peldaños de la escalera que se mueven.

- tuberías de la bañera ruidosas.

- falta cristal biselado en puertas del salón y de cocina, tal y como estaba proyectado.

- ausencia de la acometida de saneamiento de las aguas residuales y de la acometida de agua potable.

- mala colocación de los premarcos de las puertas.

- humedales en distintas dependencias de la vivienda y - la mala colocación de los cables de electricidad, así como de la caja de registro de la luz.

Por su parte, en la demanda que da origen al actual procedimiento ordinario nº 1148/2010, la pretensión de la actora (que se dirige, también, contra el Sr. Jesús Manuel , aunque, también contra la Arquitecto Sra.

Nieves y el Arquitecto Técnico, Sr. Benigno , si bien se desistió posteriormente de la acción contra estos dos últimos) es la de que se condene a éste a reparar: a) fisuras y rajas en fachada; b) pilar dañado; c) piso del patio levantado; d) humedad en el comedor. Deficiencias todas ellas detectadas, por el Servicio de Calidad, de la Dirección General de Arquitectura y Programas Especiales de Vivienda, en su informe de febrero de 2010 (tras girar visita el 8-1-2009) y corroboradas por el Perito Judicial -designado a instancias de la demandante- Sr. Fermín - quien detectó, en su informe de 20/6/2011, la existencia de 1º) grietas en forjados volados de fachada principal; 2º) fisuras en paramento vertical de fachada principal; 3º) grietas en paramento de fachada posterior; 4º) grietas en esquinas de fachada posterior; 5º) fisuras en fachada lateral; 6º) pavimento del patio defectuoso; 7º) deficiencias en solado de terrazo y 8º) humedales en terraza posterior de planta primera.

Todas esas deficiencias no fueron detectadas en los informes periciales que se aportaron en el anterior procedimiento (nº 502/2004), como se desprende de la lectura de la sentencia de 29/9/2005 , que puso fin al procedimiento ordinario nº 502/2004, lo que significa que son de aparición en un tiempo posterior y no pudieron ser invocados, las tales deficiencias, en el juicio ordinario 502/2004, ni pudieron delimitar el objeto material de tal juicio.



CUARTO.- En definitiva, pues, resulta inaplicable el art. 222 de la L.E.C ., tal y como pretende el hoy recurrente, pues el objeto del actual procedimiento no coincide con el del precedente, al tratarse de daños y deficiencias surgidas con posterioridad a la finalización y preclusión de la fase de alegaciones del primer procedimiento y, por ello mismo, no pudieron haber sido aducidos en aquel inicial procedimiento, lo que impide imputar al hoy actor que se los hubiese reservado para reclamarlos en un procedimiento posterior; y tampoco es admisible el argumento que da el hoy apelante de no ser cierto el razonamiento de la sentencia de instancia de que el Sr. Jesús Manuel no ha desplegado ninguna actividad probatoria acreditativa de la cosa juzgada, pues, antes al contrario, el repetido Sr. Jesús Manuel se ha limitado a esgrimir la excepción de cosa juzgada, además de una forma totalmente extemporánea (en fase de conclusiones, tras la práctica de la prueba en el juicio oral), sin aportar ni proponer prueba alguna para su acreditación, pretendiendo, encima, que fuese el actor el que demostrase que no concurría tal excepción.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (principio del vencimiento objetivo: art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Jesús Manuel , contra la sentencia nº 69/2014, de 19 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 1148/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Désele a la cantidad depositada para recurrir el destino legal conforme a la D.A. 15ª de la L.O.P.J .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.