Sentencia Civil Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 374/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00274/2014
Rollo de Apelación: 374/2014
S E N T E N C I A Nº 274
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 421/2012, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION número 374/2014, entre partes, de una, como demandada apelante CAJA AHORROS MONTE
PIEDAD BALEARES 'SA NOSTRA' (actualmente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª MAGDALENA TUR PEREYRO, asistida por la Letrada Dª ROSA HERVAS
LOPEZ; la entidad LA PREVISION MALLORQUINA DE SEGUROS S.A., representada por el Procurador
de los Tribunales D. ADOLFO LOPEZ DE SORIA PERERA, asistido por el Letrado D. ANTONIO MORELL
SOLIVELLAS; de otra como parte demandante apelada D. Lázaro , representado por el Procurador
de los Tribunales D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistido por el Letrado D. VICENTE ACISCLO
TUR CARDONA; y como demandada apelada SA NOSTRA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN BLANES JAUME, asistido por el Letrado D. LUIS
MOYA ANTON, quien ha comparecido extemporáneamente en esta alzada.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de IBIZA, en fecha 17 de febrero de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Lázaro frente a Sa Nostra Compañía de seguros de Vida S.A., La Previsión Mallorquina de Seguros S.A, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares (ahora Mare Nostrum S.A) debo declarar y declaro: - Que el actor D. Lázaro contrató con las demandadas la póliza de indemnización diaria de fecha 12 de enero de 2001.

- Que el actor ha venido cumpliendo puntualmente con sus obligaciones de pago de las primas relativas a la indicada póliza, por lo que procede reconocer y declarar la vigencia y plena eficacia de las relaciones contractuales en cuestión, viniendo las demandadas a aceptar el pago de las primas mensuales pactadas en la forma y modo en que lo han venido realizando desde que fue suscrita la misma.

- Las demandadas son deudoras solidarias de la indemnización que finalmente se determine en función de la regularización conforme a los índices de precios al consumo desde el año 2001 hasta el siniestro.

- La compañía/s aseguradora deberán responder de todas las contingencias contratadas y cuyo acaecimiento de siniestro efectivamente padeciera el Sr. Lázaro en lo sucesivo y asimismo debo condenar y condeno a las codemandadas al abono de los intereses del art. 20 de la L.C.S . desde la fecha del siniestro hasta el pago, así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de las demandadas 'Banco Mare Nostrum S.A.', 'La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.' y 'Sa Nostra Compañía de Seguros Vida, S.A.' se interpuso recurso de apelación.

Por Decreto de 10 de septiembre de 2014 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por 'SA NOSTRA COMPAÑÍA DE SEGUROS VIDA, S.A.', al haberse personado extemporáneamente en esta alzada. Continuando con el trámite del los recursos interpuestos por las demás partes apelantes, se celebró deliberación y votación en fecha 21 de octubre del corriente año, quedando concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Como hechos probados debemos reseñar: A) En el año 2.001 el ahora demandante D. Lázaro , de profesión autónomo de la construcción, tenía una cuenta bancaria abierta en la oficina de la Caja de Ahorros de Baleares Sa Nostra, nº 69, de Sant Ferrán, Formentera. Por el personal de esta oficina se le ofreció un contrato de seguro de vida, invalidez permanente y absoluta e de incapacidad temporal por adhesión a un seguro de dicho tipo de la cual la Caja de Ahorros era tomador.

B) El día 12.01.2.001 el Sr. Lázaro suscribió una solicitud de adhesión que obra incorporada a las actuaciones, folio 20, junto con un cuestionario de salud, en un documento que lleva el membrete y logotipo de Sa Nostra, se citan como aseguradoras a las entidades ahora codemandadas, Previsora Mallorquina SA, y Sa Nostra Cía de Seguros de Vida SA, y entre otros aspectos se expresaba la suscripción de un seguro por incapacidad temporal de 5.000 pesetas por día, con un máximo de un año. No consta que se pactase una actualización de dicha suma conforme a los IPC. Se expresaba que la tomadora del seguro era la Caja de Ahorros. Al mismo tiempo se le entregó un documento llamado 'póliza standard' obrante al folio 22 en el cual aparecen el nombre de las tres entidades ahora demandadas y se le explica la cobertura, exclusiones e indemnizaciones de este tipo de seguro. Las primas debían ser abonadas con cargo a la cuenta vinculada antes aludida. Por razones de comodidad se expedía un solo recibo por los tres conceptos asegurados.

Según se alega las tres entidades demandadas formaban parte de un mismo grupo empresarial, si bien posteriormente y en fecha no precisada cesó dicha vinculación. En las condiciones generales del contrato de seguro, en su apartado séptimo, letra c), se estipula que 'si la compañía dejase transcurrir el plazo de gracia sin presentar el recibo al cobro, y al hacerlo no existiesen fondos suficientes en la cuenta del tomador, aquélla estará obligad a notificar tal hecho al mismo por carta certificada o un medio indubitado, teniendo el plazo de un mes para que pueda satisfacer su importe en el domicilio, Delegación, Sucursal o Agencia de la Compañía. Este plazo se computará desde la recepción de la expresada carta o notificación en el último domicilio comunicado al asegurador.' C) El Sr. Lázaro fue abonando las primas mediante cargos en la cuenta bancaria en Sa Nostra, sin que conste el estado de la cuenta hasta el 31.12.2.005. Se ha aportado a las actuaciones listado de los saldos de la cuenta desde inicios del año 2.006, y puede apreciarse que el importe de la prima fue abonado por la Caja de Ahorros aunque la cuenta presentare saldos negativos, en tres mensualidades del año 2.006, en 4 mensualidades del año 2.007, en dos mensualidades del año 2.008, y en las tres primeras mensualidades del año 2.009. Al presentarse al pago la prima del mes de abril, con una cuenta en saldo negativo, la misma no fue abonada. No se abonaron más primas. Con posterioridad a inicios de abril de 2.009, la cuenta no tenía saldo suficiente para abonar el importe de la prima, con excepción de que la cuenta únicamente presentó un saldo positivo en el período de 16 días comprendido entre el 26.05.2.009 y el 11.06.2.009, con tres ingresos por un importe total de 7.500 euros. Desde entonces la cuenta presentó un saldo negativo. En la cuenta se aprecia que el Sr. Lázaro hacia ingresos en efectivo usualmente una vez cada más. En los meses de junio y julio de 2.009 no efectuó ingreso alguno, pero sí en agosto (2.000 euros), septiembre (1.000 euros) y octubre (600 euros). En diciembre no consta efectuara ingreso alguno. Se aprecia que en el año 2.006 el descubierto máximo apreciado ascendió a 19,27 euros, en el año 2.007, 47,97 euros, en el año 2.008 (salvo el esporádico por un día de 1138 euros), y en diciembre 631,39 euros. En el año 2.009 el importe de los descubiertos se incrementa notablemente, así, en enero alcanza los 2.539 euros, en febrero 63,32, en marzo 1.978 euros.

D) Obra en autos documentación conforme a la cual los recibos de la prima se presentaron a la oficina de la Caja de Ahorros, y ésta denegó su pago. En cumplimiento del artículo 7.5 de las condiciones generales del seguro, la entidad Sa Nostra Seguros de Vida SA envió una carta por correo certificado al demandante en la dirección que obra en la solicitud de adhesión. No se ha practicado prueba sobre la recepción de la misma (folios 154 y 155). No consta que ninguna persona de la entidad bancaria o de las entidades aseguradoras codemandada comunicaran al demandante tal suspensión o baja del seguro.

E) El Sr. Lázaro fue internado el día 15 de diciembre de 2.009 en el Hospital de Can Misses en Ibiza, en donde permaneció hasta el día 30 del mismo mes y desde entonces estuvo de baja a efectos de la Seguridad Social hasta el día 15 de noviembre de 2.010.

F) En fecha no precisada de finales de enero del año 2.010, el Sr. Lázaro se personó en la oficina bancaria para interesarse por el cobro que le correspondía por hallarse de baja conforme a los indicados seguros, y por el personal de la entidad bancaria se le comunicó que el seguro había quedado extinguido por impago. El Sr. Lázaro no ha consignado en ningún momento el importe de las primas del seguro adeudadas y presentó la demanda que nos ocupa el día 8 de mayo de 2.012.



SEGUNDO.- En la demanda, el Sr. Lázaro reclama el importe pactado por los días de baja, inicialmente de 5.000 pesetas por día de baja, aplicando una actualización de las cantidades pactadas conforme al IPC; solicita que se declare la vigencia y plena eficacia de las relaciones contractuales de seguro; que las demandadas deben aceptar el pago en tiempo y forma de las primas mensuales pactadas, y que se declare la solidaridad de las tres entidades en el pago de las sumas reclamadas. Como alegaciones no recogidas en el relato de hechos probados, se refiere la falta de claridad en el documento de adhesión respecto de la identificación de la entidad aseguradora; ausencia de comunicación sobre la extinción del contrato de seguro; el impago de las primas es imputable a la Caja de Ahorros de Baleares, Sa Nostra, la cual por mala fe dejó de realizar el cargo en la libreta y luego se negó a recibir como tomadora o aseguradora el pago de las primas adeudadas; existencia de vinculación empresarial entre las aseguradoras entre sí y con Sa Nostra, motivo por el cual se demanda a todas ellas y la responsabilidad será solidaria, como consecuencia negativa de la ambigüedad contractual; la responsabilidad de la entidad bancaria lo es por aplicación del artículo 14 LCS , de modo que la tomadora ha procedido a resolver o abandonar el seguro y debe responder de los daños y perjuicios.

La entidad Sa Nostra Cía Seguros de Vida SA, se opone a la demanda, y alega falta de cobertura de su póliza, pues sólo cubría fallecimiento, invalidez permanente y absoluta, pero no la incapacidad personal, que correspondía a Previsora Mallorquina SA; que para facilitar la gestión se emitió un solo recibo; alude al impago de las primas por falta de fondos y a la comunicación remitida por aplicación del artículo 7.2 de las condiciones generales de la póliza; que presentado el recibo a la tomadora en abril y mayo en ambos meses resultó impagado, lo cual se comunicó al delegado de la oficina de Sant Ferran; que por aplicación del artículo 15 LCS la póliza quedó en suspenso, y luego se extinguió por impago de la actora; en la fecha del inicio de la baja llevaba nueve meses sin pagar la prima, lo que supone una falta de diligencia del asegurado por no enterarse de ello, y dejó transcurrir seis meses sin rehabilitar la póliza, sin contestar a la carta mandada; que dicha entidad hace años que ha dejado de ser una sociedad participada por Sa Nostra.

La entidad Previsora Mallorquina SA alega que el 3.06.2.009 la entidad Caja de Ahorros de Baleares le remitió un listado de asegurados que debían darse de baja, entre ellos, el Sr. Lázaro , por falta de pago de los recibos mensuales, y dicha entidad era la que se ocupaba de cobrar las primas del seguro; niega que se tuviera que modificar el importe de las primas conforme al IPC, luego la cantidad a abonar sería de 5.000 pesetas al día, y durante dichos años siempre se ha pagado la misma prima; y que la falta de comunicación del siniestro, a la que se obligaba conforme a la condición general 3 de la póliza ha impedido a dicha aseguradora controlar mediante sus inspectores médicos sobre la enfermedad y convalecencia.

La entidad Caja de Ahorros de Baleares, Sa Nostra, hoy BMN, alega que su voluntad de pagar las primas atrasadas lo fue una vez obtenida el alta hospitalaria, en fecha no precisada del primer trimestre de 2.010; se informó al demandante de la cancelación de los seguros por falta de pago de las primas por falta de fondos desde abril de 2.009; la falta de pago no es imputable a la entidad financiera, sino al asegurado por falta de fondos; recuerda las consecuencias del artículo 15 de la LCS , por cuya aplicación cuando concurrió el siniestro ya se había extinguido el contrato; que, de conformidad con las condiciones generales del contrato de depósito, la Caja no se obliga a realizar disposiciones en descubierto; que, a partir de 2.009 las posiciones en descubierto se fueron incrementando en su cuantía, y no abonaba ni las cuotas de la póliza de préstamo ni de la tarjeta de crédito; el demandante no ha asumido la posición deudora del depósito y no paga su préstamo; el demandante acudía con frecuencia a la sucursal a efectuar operaciones de caja, luego conocía el descubierto y era advertido por el personal de la oficina; el impago fue por negligencia del demandante al no tener fondos en la libreta.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y como argumentos más relevantes, alude a la existencia de una relación de confianza del demandante con la Caja de Ahorros, que dada su situación de autónomo que obtenía rentas irregulares, le permitía constantemente descubiertos en la cuenta bancaria, como deduce del documento 4 de la demanda, y 13 días después del impago existe un saldo de 4.969,22 euros; por aplicación del artículo 1.288 CC , y por falta de claridad en el boletín de adhesión considera que el contrato de seguro se concertó con ambas entidades aseguradoras codemandadas; que el actor confiaba en la normalidad del tráfico jurídico; no se acredita el motivo de la pérdida de confianza; todas las operaciones de seguro las había hecho en el banco; la demora en hacer efectivo el importe de la prima no es imputable al asegurado, sino a las aseguradoras; el artículo 15 de la LCS exige un incumplimiento culpable del tomador; el impago es subjetivamente imputable y reprochable al tomador del seguro, y no se justifica el impago aunque hubiere saldo negativo, pues es lo que se venía haciendo en el ámbito de las relaciones entre el demandante y la entidad bancaria; y que el asegurado es quien tiene el verdadero poder de disposición sobre el contrato.

Dicha resolución es apelada por las tres entidades demandadas, si bien el recurso de la entidad Sa Nostra Compañía de Seguros de Vida SA ha sido declarado desierto. Todas ellas solicitan se dicte nueva sentencia absolutoria.

La representación de Previsora Mallorquina SA alega que el impago de la prima por la entidad bancaria no justifica la condena de las entidades aseguradoras, que ante el impago de cuotas, primero dejan en suspenso y luego proceden a la extinción del contrato de seguro; que Sa Nostra Seguros de Vida SA era quien comunicaba las altas y las bajas; que no estaba dentro de las funciones de la recurrente el presentar el recibo de pago de la prima al asegurado; que la obligada al pago frente a mi principal era la tomadora del seguro, la Caja de Ahorros de Baleares; no pudo controlar o inspeccionar la enfermedad, y ni la prima ni la enfermedad subieron con el IPC.

La representación de Sa Nostra Cía Seguros de Vida SA alega dos errores de hechos en la sentencia, al aludir a que el ingreso hospitalario lo fue entre el 16 y el 30 de abril de 2.009 cuando lo fue en diciembre del mismo mes, y que la cuenta presentó un saldo positivo trece días después del primer impago, cuando lo fue dos meses y trece días después del primer pago al confundir el mes de marzo con el mes de mayo; destaca que el descubierto duró tres meses, hasta el 26 de mayo; el impago fue culpa exclusiva del asegurado, a quien avisó por carta de tal circunstancia; el decidir el impago por existencia de descubiertos o fondos negativos no corresponde a la entidad aseguradora; se perdió la confianza con el cliente por asiduidad e incremento en los descubierto; ausencia de fundamento legal para rehabilitar una póliza cinco años después; la cobertura del seguro no era de esta entidad, sino de Previsora Mallorquina SA.

La representación de Banco Mare Nostrum SA. destaca que el actor no sólo se despreocupó de la obligación del pago de las primas, sino que se despreocupó de los saldos de la cuenta y de los múltiples avisos de mi representada y de la aseguradora; reitera errores en el cómputo de días en la sentencia de instancia; que el demandante es la persona más negligente en este conflicto; en casos de descubierto corresponde a la entidad financiera el determinar donde aplican el límite y establecer cuando la confianza se ve mermada; la existencia de un cambio de hábitos en la cuenta bancaria a partir de diciembre de 2.008 en cuanto a que antes sólo presentaba descubiertos de poco importe que regularizaba en el plazo máximo de una semana, y desde entonces, se incrementó el importe de los descubiertos y por mayor tiempo de regularización, y ello justifica la postura de esta parte que perdió la confianza depositada en él y justifica que no se le permitieran asumir más riesgo que el ya contraído, por lo que no es una decisión arbitraria La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En relación con el artículo 15.2 de la LCS es preciso recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 17 de octubre de 2.008 sobre el incumplimiento culpable a los efectos de dicha norma.

Señala dicha sentencia que: 'La falta de pago del precio -prima- en el lugar y tiempo convenido supone un incumplimiento contractual que en sede de seguro está sometido a un régimen jurídico específico diferente del régimen general de los contratos con obligaciones recíprocas. Este régimen, que aquí limitamos al impago de la 'prima siguiente', consiste: a) La cobertura, pese al impago, continúa durante un mes desde el vencimiento contado de fecha a fecha, comprendiéndose el último día por entero ( art. 5.1 CC y S. 17 de noviembre de 2000).

b) Se suspende la cobertura a partir del mes después del día del vencimiento ( art. 15, párrafo segundo, inciso primero LCS ; SS. 19 de mayo de 1990 y 9 de marzo de 1996 , entre otras).

c) El asegurador, cuando el contrato está en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del periodo en curso ( art. 15, párrafo segundo, inciso final LCS ).

d) El contrato se extingue 'si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de prima' ( art. 15, párrafo segundo, inciso segundo, LCS ).

e) Si el contrato no se extinguió, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima ( art. 15, párrafo tercero, LCS ).

Aunque los términos literales de la norma legal pudieran permitir una conclusión más rigurosa, sin embargo, la doctrina jurisprudencial, en sintonía con la doctrina científica, niega automatismo a la aplicación de la normativa y exige que el impago sea imputable al tomador, a menos a título de culpa. El criterio, por lo demás compartido por la entidad aseguradora aquí recurrente, se recoge en diversas resoluciones ( SS.

14 de marzo de 1994 , 25 de mayo de 1996 ), y como Sentencia más reciente la de 4 de septiembre de 2008 , en la que se dice que 'la falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el art.

15.1 LCS sólo puede producir el efecto de liberar de su obligación al asegurador en el caso de que la falta de pago sea imputable al tomador, pues así se infiere, en una interpretación sistemática, de la relación de éste precepto con el inciso que lo precede, que alude a la culpa del tomador en el impago de la prima; y, en una interpretación lógica, de la finalidad que con él se persigue de eximir al asegurador del cumplimiento del contrato por razón del incumplimiento de la obligación principal del otro contratante'. La doctrina expuesta en la Sentencia parcialmente transcrita aunque se refiere al párrafo primero del art. 15, es aplicable por existir idéntica razón a la previsión legislativa del párrafo segundo.

Producido el hecho del impago de la prima, para determinar si hay culpa -si es imputable- del tomador del seguro hay que tener en cuenta en primer lugar lo pactado acerca de la forma y tiempo de pago, pues obviamente no cabe atribuir culpa al tomador cuando el recibo no se presenta en el lugar previsto (domicilio del tomador, entidad bancaria, o no está, en su caso, a disposición del pagador en la oficina aseguradora correspondiente) o existe un aplazamiento ( SS. 28 de junio de 1989 , 22 de junio de 1992 , 10 de marzo de 2006 , entre otras). Si no hay pacto, la entidad aseguradora debe acreditar que ha presentado el recibo al cobro, sin que se le haya efectuado su abono, si bien esta última consecuencia resulta de que, habiéndose cumplido la presentación, se siga en la posesión o tenencia del recibo. Y corresponde al tomador acreditar el pago, o bien el hecho o circunstancias que constituyen causa o motivo idóneo para justificar su falta de culpa.

Cuando se pactó la domiciliación bancaria, la entidad aseguradora debe probar que presentó el recibo en la misma y que le fue devuelto por falta de fondos en el tiempo en que ha de ser abonado, pero en modo alguno precisa acreditar, para que se produzca el incumplimiento del tomador con el efecto suspensivo de la cobertura, que el Banco se lo comunicó al cliente, ni tiene que efectuar ningún tipo de requerimiento o comunicación, fehaciente o no, al tomador. No lo exige la Ley ni ninguna disposición reglamentaria (la OMH de 22 de octubre de 1982 está derogada), y no lo exige la jurisprudencia ( SS. 18 de junio de 1998 , 6 de junio de 2000 , 17 de enero de 2001 , y 8 de junio de 2006 ). En algunas Sentencias se hace referencia a la exigencia de un requerimiento o comunicación. Así la de 14 de diciembre de 1985 , respecto al régimen anterior a la LCS, y la de 22 de julio de 2008 ( núm. 793) con referencia al art. 15, párrafo segundo, LCS , pero en ambos casos había una previsión contractual específica al respecto.

Cierto que incluso en el caso de domiciliación bancaria cabe la posibilidad de que, por algún evento inconsciente o involuntario, no haya culpa del tomador; o dicho de otra manera, que la falta de provisión de fondos en la cuenta obedezca a una causa o circunstancia con entidad o idoneidad para exculparle......

Estima la resolución recurrida que tal comunicación o requerimiento viene exigido por la buena fe ( art.

57 del Código de Comercio , y 7.1 y 1.258 del Código Civil ), pero la buena fe objetiva no puede servir de fundamento a tal exigencia, porque ni es preciso integrar la previsión contractual, ni la comunicación de que se trata viene requerida por el comportamiento honrado y leal en el ámbito de las respectivas obligaciones de las partes, máxime cuando el propio legislador la suprimió de modo expreso. La única persona negligente en el caso es la tomadora del seguro, que mantuvo durante un tiempo sin fondos la cuenta en donde tenía domiciliado el seguro, incurriendo incluso en la imprevisión de no convenir con el Banco o con la aseguradora un aviso para el caso de producirse la situación de hallarse la cuenta en descubierto , y sólo cuando se produjo el grave accidente (arrollamiento de un ciclomotor con muerte de las dos jóvenes que lo ocupaban) se advierte que no se pagó el seguro del vehículo, se paga la prima para recuperar su eficacia y se denuncia el siniestro.

Tal actuación no puede estar amparada por la buena fe, ni por el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que no es aplicable al caso.' Asimismo, debemos recordar la STS de 16 de mayo de 2.005 alusiva a un supuesto con una condición general análoga a la establecida en el contrato que nos ocupa, de exigencia de una comunicación previa antes de la extinción del contrato. Dicha resolución indica: ' El sentido de esta norma no puede ser más claro: se trata de evitar que al no ser presentado el recibo al cobro en el domicilio del obligado al pago, pueda pasar inadvertido el hecho de la presentación y no atención del efecto, con la consecuencia -ahora puesta de relieve, en este proceso- de que el asegurado pierde la cobertura pactada. Se impone a la aseguradora una obligación encaminada a patentizar que la falta de pago de la prima se debe a una voluntad contumaz de impago y no a una posible negligencia. Al omitir la aseguradora el cumplimiento de esa obligación de notificar el impago de la prima, el asegurado no ha tenido ocasión de ponerse al día en el pago de la misma, por lo que, atendido el tenor de la citada orden y la cláusula misma transcrita, no cabe sino entender que el contrato no puede ser unilateralmente rescindido por la aseguradora, encontrándose vigente al tiempo de ocurrir el siniestro.'

CUARTO.- Atendido el hecho de que el Sr. Lázaro es el asegurado, pero el tomador del seguro es la entidad Caja de Ahorros de Baleares, y las entidades aseguradoras en el año 2.001 se hallaban vinculadas a la anterior, de modo que el seguro fue contratado en la oficina y a instancias de la Caja de Ahorros, el aspecto más importante de esta controversia es determinar si se aprecia un incumplimiento culpable imputable al asegurado por impago de las primas. Del examen de los movimientos de la cuenta bancaria con las apreciaciones recogidas en los hechos probados, se pone de relieve que desde el año 2.006 hasta finales de 2.008, la entidad bancaria había realizado cargos en la cuenta hallándose la misma con un saldo negativo, y una peculiar actuación del Sr. Lázaro que efectuaba ingresos para hacer desaparecer estos saldos negativos.

Estos períodos de saldo negativo, fueron s.e.u.o de 41 días en el año 2.006, 29 días en el año 2.007 y 3 días en el año 2.008, eran compensados con imposiciones o ingresos del Sr. Lázaro , presumiblemente por los ingresos irregulares que percibía como autónomo en la construcción. Estos saldos negativos no habían sido superiores a 19,27 euros en el año 2.006, a 47,97 euros en el año 2.007, y a 631,39 euros a diciembre de 2.008, excepto un descubierto de 1.1138 euros en el año 2.007 que duró un día. No obstante, la situación se altera notablemente a inicios del año 2.009, pues en dicho año la cuenta sólo presenta un saldo positivo de tres días en enero, cinco en febrero- marzo, y en algunos días de abril no alcanza el saldo positivo para el pago de la prima, y 16 días en el mes de mayo por un ingreso realizado el día 26.05.2.009, quedando nuevamente en saldo negativo el día 11 de junio. Por tanto, durante el año 2.009 la cuenta sólo presenta un saldo positivo durante 24 días, y las cuantías de los saldos negativos son muy superiores, alcanzando un máximo de 2.539 euros en enero. La entidad bancaria después de permitir durante muchos meses el pago de las primas de seguro con saldo negativo, y en concreto en los tres primeros meses del año 2.009, en el mes de abril deja de pagar. No obstante, a finales de mayo se efectúan tres ingresos por el Sr. Lázaro por un importe total de 7.500 euros, con los que se hubieran podido abonar las primas pendientes, y no fue así, destinándose primordialmente al pago de saldos deudores de un contrato de préstamo y otro de tarjeta de crédito. Posteriormente el Sr. Lázaro efectuó otros ingresos en los meses de agosto, septiembre y octubre de dicho año, a pesar de lo cual la cuenta seguía con saldo negativo.

El permitir descubiertos es una decisión discrecional del director o del empleado de la sucursal.

Consideramos que esta alteración cuantitativa y cualitativa de los saldos deudores justifica una modificación del criterio anterior de permitir descubiertos, sin que obre contrato entre las partes sobre la permisividad en este aspecto, y la alteración de criterio se halla justificada, y más cuando al mismo tiempo concurre impago.

En la sentencia se aprecian dos errores materiales manifiestos alegados por los recurrentes: 1) La hospitalización, esto es, el hecho originador de la cobertura del seguro, no acaece en el mes de abril de 2.009 con inmediación al primer mes de impago, como se dice en el fundamento primero de la sentencia, sino en el mes de diciembre, cuando desde el mes de junio inclusive la cuenta no tenía fondos positivos y era imposible el pago de las cuotas mensuales de prima del seguro. 2) El ingreso que se atribuye como realizado el 26 de marzo, 13 días después del transcurso del impago de la primera prima, en realidad lo fue el día 26 de mayo, esto es, dos meses y trece días después, cuando ya se adeudaban dos cuotas.

Asimismo, es de reseñar que la decisión de destinar los ingresos habidos a saldar el importe de préstamos y tarjetas de crédito, antes que al pago de una prima de un seguro, es ajustado a las norma de imputación de pagos del artículo 1.174 CC . No obstante, atendido un principio de buena fe contractual se nota en falta una notificación o advertencia al Sr. Lázaro de que la permisividad en materia de descubiertos había concluido, y que en lo sucesivo no se le permitirían más descubiertos. Dicha advertencia no consta efectuada.

Extremo esencial en esta litis es determinar si la Caja de Ahorros o cualquiera de las entidades aseguradoras notificó al Sr. Lázaro que había dejado de pagar el importe de las primas, a efectos de evitar que tal impago hubiere podido pasar inadvertido al mismo, y la respuesta es negativa. Así, se ha aportado una fotocopia de un listado de correos certificados presentados por la entidad Sa Nostra Seguros de Vida en el servicio de Correos con sello de 24.04.2.010, siendo uno de los destinatarios el demandante y en el domicilio del mismo en Sant Ferran (folios 154 y 155), pero incomprensiblemente no se ha aportado copia del documento de Correos sobre las vicisitudes acaecidas por el envío, con lo cual desconocemos qué ha sucedido con dicha carta y si finalmente ha llegado a su destino. Al mismo tiempo, ni siquiera se ha practicado prueba testifical expresiva de que el Sr. Lázaro fuere advertido antes de su enfermedad del impago de las primas del seguro que había abonado sin problemas durante ocho años, precisamente por falta de fondos, y de la baja del seguro acordada por la tomadora. El testigo empleado de la Caja, Sr. Roque , dice no haber efectuado dicha advertencia. Por tal motivo debemos concluir que el Sr. Lázaro no fue advertido ni le fue notificada la baja en el contrato de seguro, acudiendo a la oficina a finales de enero, tal como reseña Don.

Roque , a solicitar qué cantidad debía percibir por hallarse enfermo, lo cual salvo simulación por su parte es indiciario de que desconocía la baja del seguro.

Es cierto que el Sr. Lázaro con un examen minucioso de los movimientos de su libreta de ahorros hubiere podido conocer tal hecho, pero, sin embargo, la Caja abonaba otros cargos, tales como contrato de préstamo y tarjeta de crédito, lo que pudo provocar la creencia fundada de dicha persona de que también abonaba las primas por una suma mensual muy inferior a los otros conceptos.

A los efectos de determinar si el incumplimiento es culpable, consideramos que no nos hallamos en el supuesto de la STS de 17 de octubre de 2.008 , en el cual se afirma que no es exigible por norma alguna la notificación previa del descubierto, sino que, en el supuesto específico se había pactado una notificación previa a la suspensión de la cobertura, y ésta, tal como antes hemos argumentado, no se ha producido. Por tanto, ante este conjunto de circunstancias debemos concluir que el día 16 de diciembre de 2.009 no se había producido un incumplimiento culpable del asegurado, por no habérsele notificado previamente la situación de impago, y ante su ignorancia de tal hecho. Es de plena aplicación el criterio seguido en la antes citada STS de 16 de mayo de 2.005 , al indicar que ' , atendido el tenor de la citada orden y la cláusula misma transcrita, no cabe sino entender que el contrato no puede ser unilateralmente rescindido por la aseguradora, encontrándose vigente al tiempo de ocurrir el siniestro.' No obstante, la situación se altera notablemente a finales de enero de 2.010, cuando el Sr. Lázaro conoce que le habían dado de baja el seguro por impago del mismo, y pudo cerciorarse debidamente del impago de las primas y de la situación casi permanentemente de fondos negativos de la cuenta bancaria. La actuación correcta o de buena fe por su parte hubiera sido ponerse al día en el pago de las primas debidas, y de esta manera evitar la suspensión del contrato. El ofrecimiento de un posible pago negado por los empleados de la Caja de Ahorros carece de efectos jurídicos, pues pudo consignar las sumas debidas, y no lo hizo, recordando que la mora accipiendi del acreedor no es un modo de extinción de la obligación del pago de las primas. Este conocimiento de los impagos implica que se inicia una situación de impago culpable.

Debemos recordar que los impagos de segundas o ulteriores primas es objeto de una expresa regulación legal en el artículo 15.2 de la LCS : ' En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso.

Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima.' En esta fecha de finales de enero de 2.010 ya se inicia una situación de incumplimiento culpable que ha perdurado desde entonces, pues el demandante no ha abonado prima alguna, a pesar de conocer que en dicha fecha adeudaba las primas de los diez últimos meses. Es posible que no hiciese tales pagos por ignorancia, pero tal circunstancia no impide la aplicación de la normativa vigente recogida en el aludido artículo.

Consideramos contrario a la misma la pretensión de la actora recogida en la sentencia de que se declare la vigencia de un contrato de seguro en el cual el asegurado lleva cinco años y medio sin abonar o consignar prima alguna. Conforme al aludido artículo 15.2 LCS , la suspensión de la cobertura en este supuesto se iniciaría a finales de febrero de 2.010, esto es, un mes después del conocimiento por el Sr. Lázaro de que se halla al descubierto en el pago de las primas, y la extinción seis meses después del impago esto es a finales de julio de 2.010. Ello conlleva la revocación del primer pronunciamiento de la sentencia, pues el contrato de seguro ha dejado de tener vigencia.

Nos hallamos ante un seguro cuya cobertura se devenga por días, con lo cual, si estimamos que la suspensión del seguro se produce a finales de febrero de 2.010, esto es, transcurrido un mes desde el conocimiento de la situación de impago, por aplicación de la tan aludida condición general, resultaría que el actor ha acreditado hallarse de baja durante 75 días (desde el día 16 de diciembre). El día 1 de marzo se inicia el período de suspensión de cobertura por tal impago, con lo cual cesa la obligación del abono de la suma objeto de cobertura.

También es objeto de controversia si la cantidad percibida por día debe ser actualizada conforme al IPC.

Examinada la documentación aportada, no hallamos fundamento para tal pretensión, y no podemos conocer si se ha producido un incremento en el importe de las primas debida a tal hecho, puesto que en el mismo recibo se refunden tres seguros distintos, de vida, de incapacidad permanente y de incapacidad temporal. En todo caso, lo esencial es que en la documentación en la que se describe la cobertura del seguro nada se dice sobre un incremento de primas por tal motivo ni de la cantidad a percibir, ni siquiera cuando en el documento obrante al folio 22 se describe la cobertura e indemnizaciones del seguro, con lo cual debe aplicarse una cantidad de 5.000 pesetas al día, que por 75 días, suponen 375.000 pesetas, equivalentes a 2.253,79 euros.

La Sala no incluirá reducción por compensaciones con las primas debidas por no haberse solicitado.



QUINTO.- La determinación de las entidades aseguradoras es confusa y en la solicitud y en el documento nº 3 de la demanda aparece el nombre de todas las aseguradoras, y tres tipos de cobertura: vida, invalidez absoluta e incapacidad temporal, sin especificar cuál es la cobertura que asume de cada una de ellas, presentándose al cobro un recibo que englobaba todas las primas. Esta situación se justifica porque , al menos en la fecha de la suscripción, las dos aseguradoras formaban parte de un mismo grupo empresarial, que llega hasta el extremo de que la entidad que cuida de la notificación del impago por correo certificado al asegurado es la que, según afirman las codemandadas, no tiene cubierta como hecho asegurado la incapacidad temporal.

Observados los documentos aportados por la actora, sin tal distribución entre aseguradoras, se llega a la conclusión de que ambas son aseguradoras, con lo cual ostentan falta de legitimación pasiva. Es de reseñar que el Sr. Lázaro fue captado para este contrato de seguro por la oficina de Sa Nostra en Formentera, que promocionaba dichos productos, y que las entidades aseguradoras y el Sr. Lázaro no mantuvieron contacto alguno, y que este último gestionaba todo lo concerniente al contrato de seguro con los empleados de tal oficina. La postura de la entidad bancaria es muy similar al de un agente de seguros que promueve contratos de seguro en el que son aseguradoras entidades del mismo grupo empresarial que la Caja de Ahorros, si bien asume una función de tomadora del seguro. Tal situación implica que debe responder de la cobertura ambas entidades aseguradoras, y también la Caja de Ahorros por su negligencia al dejar de abonar las primas del seguro sin advertir al asegurado de ello, conforme a las circunstancias antes razonadas, con lo cual concordamos como correcta la responsabilidad solidaria fijada en la sentencia de instancia. Ante esta circunstancia, tal solidaridad beneficiará en cuanto a la indemnización a la entidad aseguradora que ha sido tenida por desistida al no haberse personado en plazo. Se estima de aplicación el interés del artículo 20 de la LCS , al no apreciarse circunstancia que justifique la demora en el pago de la indemnización.



SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C. no procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora al estimarse parcialmente totalmente sus pretensiones, sin que, con respecto a las de esta alzada, tampoco proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal , al no ser confirmatoria esta sentencia de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Adolfo López de Soria Perera en nombre y representación de la entidad La Previsión Mallorquina de Seguros SA; y estimar parcialmente idéntico recurso interpuesto por el Procurador Dª Magdalena Tur Pereyro, en nombre y representación de la entidad Banco Mare Nostrum SA, ambos contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución.

3) En su lugar, debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D.

Lázaro contra las entidades La Previsión Mallorquina SA, Sa Nostra Seguros de Vida SA, y Banco Mare Nostrum SA (antes Caja de Ahorros de Baleares), condenando a dichas entidades demandadas a que solidariamente indemnicen al demandante en la suma de 2.253,79 euros, más los intereses del artículo 20 de la LCS en relación con las entidades aseguradoras, y los intereses legales, más los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia en relación con la entidad bancaria.

4) Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.