Sentencia Civil Nº 274/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 269/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00274/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 269/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS --------------------------------------------

En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO DE DESAHUCIO POR PRECARIO (JVH) Nº 1039/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 269/2014, en los que aparece como parte APELANTE/DDA: -DÑA. Inés -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en el lugar de DIRECCION000 Nº NUM001 -Ferrol, representada por la Procurador/a Sr/a. FERNÁNDEZ PAZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a DURÁN GONZÁLEZ; y como APELADOS/DTES: - DÑA. Andrea -, con DNI.Nº NUM002 , -DÑA. Felicidad -, con DNI Nº NUM003 , -DÑA. Pura -, con DNI Nº NUM004 y -DÑA. Araceli -, con DNI Nº NUM005 , representados por el Procurador Sr/a SECO LAMAS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. ANEIROS BARROS, sobre DESAHUCIO POR PRECARIO.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 11-03-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora Dª ANA BELÉN SECO LAMAS, en nombre y representación de Dª Pura , Dª Araceli , Dª Andrea , y Dª Felicidad , contra Dª Inés , debo DECLARAR Y DECLARO:

1. Que la demandada Dª Inés ocupa la vivienda sita en Ferrol, DIRECCION000 , Nº NUM006 , en situación de precario.'

2. Que ha lugar al desahucio por precario del citado inmueble.

3. CONDENANDO a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal.

4. Con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Dª Inés , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Fernández Paz.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 6-6-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Seco Lamas, en nombre y representación de Dª Andrea , Dª Felicidad , Dª Pura y Dª Araceli , en calidad de apeladas y se tiene por parte al Procurador Sr. Fernández Paz, en nombre y representación de Dª Inés , en calidad de apelante. Se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente a fin de resolver sobre la documentación aportada en el recurso por la parte apelante. Y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 13- Julio-2014 se señaló para votación y fallo el 9-09-14.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La resolución que pone fin en la instancia al problema planteado en esta litis, concluye con la íntegra estimación de la demanda, declarando que la demandada ocupa la vivienda sita en Ferrol, DIRECCION000 Nº NUM006 en situación de precario. Que ha lugar al desahucio por precario del citado inmueble; condenando a la demandada a dejarla libre, vacua y expedita la mencionada finca, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal, con imposición de costas del proceso a la parte demandada; contra la citada resolución se alza esta última parte solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestime la demanda, a lo que se opone la actora solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Se ha citado por vez primera al interponer el recurso de apelación la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber citado al hijo de la demandada que vive en dicha casa y que por tanto no puede afectarle lo resuelto en la sentencia. Respecto a lo cual hay que tener en cuenta que el Tribunal de apelación no puede separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae' en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones; hechos o excepciones nuevos, sino sólo las mismas aducidas, oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

El recurso en este extremo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Entiende la recurrente en contra de lo sostenido por el Juez de Instancia que la vivienda de cuyo desahucio por precario se postula tiene carácter ganancial, por lo que la cuestión aquí debatida al ser dicha parte heredera universal de su madre, no debe ser resuelta mediante el ejercicio de una acción de desahucio por precario ya que lo que aquí se discute es un problema de Comunidad de Bienes que queda al margen del desahucio porque la demandada utiliza la mayoría de las cuotas.

Para resolver la cuestión aquí planteada ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El padre de las aquí litigantes ha heredado la finca donde se ubica la vivienda de su madre Dña. Carla al haber sido instituido heredero universal de sus bienes por Testamento de fecha 24 de Marzo de 1962 (documento Nº 5 unido con la demanda).

b) El causante (progenitor) D. Mauricio falleció el 14 de Enero de 1990 estando vigente el Cg. Civil, habiendo otorgado testamento el 21 de Enero de 1988, (documento Nº 4) en el que constituye herederas a partes iguales a sus hijas, legando a su esposa el usufructo vitalicio de su herencia.

c) Dña. Milagrosa (madre de las partes litigantes), otorgó Testamento el 8 de Septiembre de 2009, vigente la Ley de Derecho Civil Gallega de 2006, ante el Notario de Ferrol Sr. Aceituno Pérez, en el que instituye heredera universal a su hija Dña. Inés (demandada), facultándole expresamente para pagar en metálico su legítima a las demás legitimarias, aúnque sea con dinero extrahereditario, legando a las restantes la legítima correspondiente, su fallecimiento tuvo lugar el 2 de Marzo de 2013.

d) En el mes de Septiembre de 1970 comienzan las obras de construcción de la vivienda litigiosa en terreno privativo del progenitor, en la cual permanece la demandada, una vez fallecida su madre.

e) No consta que se hubiese efectuado la partición de los bienes hereditarios, ni la liquidación de la Sociedad de Gananciales de los causantes.

CUARTO.-La cuestión que se debate en este procedimiento, no es otra que determinar si unos coherederos partícipes de la Comunidad Hereditaria (no liquidada) permaneciendo la herencia indivisa, pueden ejercitar la acción de desahucio por precario contra otro coheredero que ostenta un bien de la Comunidad formada por todos los herederos aquí partes litigantes (demandantes y demandada).

Aún cuando la acción de desahucio por precario en principio pueda ejercitarse por cualquiera que tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y a sus causahabientes art. 250 Nº 1 apartado 2 la legitimación pasiva viene determinada en el mismo Cuerpo legal que según la Jurisprudencia se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En el caso de autos, nos encontramos con que los actores y demandada que forman parte de la Comunidad, tienen idéntico título para ostentar la posesión debatida.

Entiende la Jurisprudencia del T.S. en sentencias entre otras las de: 8-Mayo-2008 , 3-Junio-04 , 4-Mayo-2005 , 16-Septiembre- 2010 y 28-Febrero-2013 , que si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede compartir la inexistencia del derecho o coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de un derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporte el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos' 'en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio colectivamente permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que se realice la partición y ningún heredero puede reclamar para sí sino para la Comunidad hereditaria'.

'Es indispensable la partición para obtener el reconocimiento de propiedad sobre determinados bienes'.

La Jurisprudencia viene reconociendo la posibilidad de ejercitar la acción de desahucio por precario entre coherederos cuando el heredero demandado hace uso exclusivo y excluyente de un bien que pertenece a la Comunidad hereditaria, lo que le coloca en la situación de precarista, al carecer, pese a su condición de copropietario, de un título que ampare esa posesión exclusiva frente a los demás coherederos y que cabe calificar de abusiva ( S.T.S.: 26-Febrero-08 , 26-Septiembre-2010 y 28-Febrero-2013 ).

En el caso presente el inmueble ha sido construido en el año 1970, en un predio privativo del causante, según la fecha se hallaba vigente el Cg. Civil antes de la reforma que tuvo lugar por Ley 11/1981 de 13 de Mayo de Modificación del Cg. Civil en materia de Filiación, patria potestad y Régimen Económico Matrimonial (B.O.E. 19 de Mayo) en cuya Disposición Transitoria Octava, se establece 'las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta ley, se regirán por la legislación' anterior y las abiertas después por la nueva legislación, poniendo en relación la fecha de construcción de la vivienda y las fechas del fallecimiento del padre y madre con la normativa sucesoria aplicable a cada uno de los cónyuges causantes y aplicando el art. 1404-2 del Cg. Civil en su redacción anterior a la reforma de 1981 que considera ganancial los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca el inmueble edificado en un terreno privativo del padre, sería ganancial y la conclusión por tanto no sería la recogida en la sentencia apelada al no resultar clara la condición de precarista de la demandada, por ser discutible que sea mayoritaria la posición de los demandantes al ostentar presuntamente la cuota mayor en la herencia de su madre (la demandante), permitiendo la Ley Gallega el pago en metálico de la legítima de Œ al resto de los herederos ( arts. 245 y 246 de la Ley Gallega ).

En consecuencia el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado.

SEXTO.-Dada la especial naturaleza de esta clase de procesos y la existencia de resoluciones contradictorias en las Audiencias Provinciales, aún cuando se concluye con la desestimación de la demanda, se acuerda la no imposición de las costas en la instancia. Y al ser estimado el recurso de apelación no se hace expresa imposición en cuanto a las causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-03-14 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ferrol, resolviendo el Juicio de Desahucio por Precario Nº 1039/13 , debemos Revocar y Revocamos la citada resolución, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Seco Lamas en nombre y representación de Dña. Pura , Dña. Araceli , Dª Andrea , y Dña. Felicidad contra Dña. Inés , a quién se le absuelve de las peticiones deducidas en la demanda; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Contra dicha resolución cabe recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer ante esta Sección 3ª mediante escrito de Abogado y Procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y Jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.