Sentencia Civil Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 142/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00274/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000202 /2013

Recurrente: AREA UTIL, S.L.

Procurador: GONZALO MARTINEZ LOPEZ

Abogado: RICARDO REDONDO

Recurrido: JOSE MONTALVO, S.A.

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: MIGUEL HERREROS LAMPARERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 274/14

En Guadalajara, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de ordinario nº 202/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 142/14, en los que aparece como parte apelante AREA UTIL, S.L., representado por el Procurador de los tribunales D. GONZALO MARTINEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. RICARDO REDONDO BRIONES, y como parte apelada JOSE MONTALVO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, y asistido por el Letrado D. MIGUEL HERREROS LAMPARERO, sobre CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 05/02/14 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Román en nombre y representación de ÁREA ÚTIL SL, contra JOSÉ MONTALVO SA Y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar la cantidad de 4.500,21 euros al actor, el cual deberá efectuar las reparaciones enumeradas en el informe pericial del Sr. Carlos Jesús , que damos por reproducido, a satisfacción del actor, aplicando la solución más efectiva a cada lesión, y en caso de no verificarlo, dichas reparaciones se realizarán por el demandado a costa de aquél; no procede la imposición de intereses. Cada parte abonará sus propias costas'.

TERCERO.-En fecha 13/02/14 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: Que ha lugar a rectificar el error contenido en el fallo y donde dice que las reparaciones deben realizarse a satisfacción del actor, debe decirse del demandado y no ha lugar a la restante aclaración solicitada'.

CUARTO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de AREA UTIL, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el mismo día de la fecha,

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia objeto del proceso judicial tiene su origen en la ejecución de un contrato de obra llevado a cabo en la parcela del demandado, correspondiendo los trabajos impagados según el actor a los realizados para la ejecución de piscina e instalación de equipo de depuración solicitando, además, la condena al pago del interés legal del dinero desde la interpelación judicial en concepto de intereses de demora ( art. 1109 CC (LA LEY 1/1889) ) y la imposición de las costas a la demandada. La demandada centra su oposición en la defectuosa ejecución de la obra, (exceptio non rite adimpleti contractus) Se mantiene que la actora únicamente ejecutó algunos de los trabajos descritos en el presupuesto añadiendo que gran parte de los mismos se efectuaron de manera manifiestamente defectuosa discrepando en la imputación de pagos realizada por la parte actora concluyendo sin formular reconvención en que la petición de reducir las cantidades reclamadas por la actora deduciendo 10.000 euros satisfechos el 20 marzo 2000 y 13 114,27 suma en que se valora el coste de la subsanación de las deficiencias.

Con tal planteamiento la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora 4500 euros y que este efectué las reparaciones recogidas en el informe pericial, recurriéndose la misma por la demandante e impugnando asimismo la resolución la demandada.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso principal se alude primeramente al vicio de incongruencia en que se dice incurre la sentencia al interesar el demandado la desestimación de la pretensión deducida en su contra y no la condena a reparar, debiendo destacarse que se ha condenado a la actora. A continuación se invoca el error en la apreciación de la prueba al acoger el informe de la demandada y en lo que afecta a la justificación e imputación del pago realizado de 10000 euros, discrepando en cuanto a los defectos en la ejecución de la obra.

Los motivos de impugnación de la parte demandada se refieren igualmente a la condena efectuada en relación con la reparación interesando que se sustituya la condena a hacer al actor por la de reducir la cantidad adeudada como precio en la cantidad a que asciende la reparación y de forma subsidiaria que la condena a reparar, se añada o matice ha de ser con las soluciones previstas en el informe, en lugar de la forma genérica de la sentencia que señala 'aplicando la solución mas efectiva a cada lesión'.

TERCERO.-Para enfocar el debate vamos hacer referencia al principal argumento de oposición a la reclamación de cantidad que esgrime el demandado y que se sustenta en la invocación de contrato incumplido o defectuosamente cumplido (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus) que, conforme a notoria jurisprudencia que se cita en el recurso, necesariamente impone la liquidación de la obra sin necesidad de reconvención.

Nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

La 'exceptio non rite adimpleti contractus', que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso que no hace inhábil la cosa para su destino, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través incluso de la reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

Así lo ha venido recogiendo este tribunal en sentencias como la de 26 Mar. 2013 'cuando se trata de hacer valer incumplimiento contractual atinente a vicios o defectos de la cosa construida basta con oponer la excepción comentada para que, sin necesidad de reconvención, se 'liquide' la obra determinándose el importe de lo mal hecho'.

Por regla general, cuando nos hallamos ante un contrato inadecuadamente cumplido deberá aceptarse el principio de su conservación, lo que conducirá normalmente a una reducción del precio. Frente a una demanda de reclamación de cantidad efectuada por la persona física o jurídica ejecutora de la obra nos encontramos habitualmente con la posición del demandado que alegará los diversos defectos observados en aquella u omisiones de la misma, y que por el importe de su reparación o subsanación tratará de compensar las cantidades, la debida con la invertida en la subsanación, pudiendo ser mayor o menor en atención a las mismas. En este tipo de situaciones nos enfrentamos ante lo que podemos llamar 'liquidación compensatoria'. Dicen las sentencias de esta misma Sala de 15 de diciembre de 1998 , 14 de junio de 2000 , 28 de noviembre de 2002 , 5 de mayo y 2 de diciembre de 2003 , que no se trata de estudiar un supuesto de compensación de cantidades en el sentido que refieren los arts. 1156 y 1195 CC , sino de fijar el saldo que arroja una determinada y única relación jurídica, de la que, por su bilateralidad o su complejidad, se derivan derechos y obligaciones, créditos y deudas, para las dos partes, con el resultado de una condena al abono de un determinado saldo y que previamente ha de fijarse. Se trata de una sola relación jurídica entre ambas partes de la que habrá que extraer el saldo pendiente. Ese saldo pendiente será el objeto de la condena. Esta doctrina hay que enlazarla con el motivo alegado de impugnación de la sentencia, la incongruencia 'extra petita' al condenar al actor a hacer una reparación.

Encubría la petición de la demandada la aplicación del instituto de la compensación, que si bien necesita alegación expresa de parte, si bien como nada impidió a la actora formular la contravención a la alegación de compensación una en la audiencia previa propuso, y en el acto del juicio desplegó, una actividad probatoria dirigida a contravenir las alegaciones de la demandada, entre ellas la relación de causalidad entre los daños - cuya compensación se alegaba - y su actuación nada cabe pues objetar a su oposición.

Tampoco es necesario como ya se apuntaba la reconvención Como señala la S. Sección 25ª de la A.P. de Madrid en S.S. de 17 de Enero de 2012 y 10 de Mayo de 2011 : 'En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC (LA LEY 1/1889), y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine'.

Pues bien en el supuesto contemplado aunque no lo diga expresamente la Juzgadora se parte de considerar opuesta por el demandado la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), que, como se señalaba anteriormente, con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, en cuyo caso, el demandado puede optar por diversas soluciones, así, puede exigir del contrario el cumplimiento exacto de sus obligaciones, solicitando una condena de hacer; bien, puede solicitar una rebaja del precio en atención al coste de la reparación de lo mal ejecutado o en atención a otros criterios; bien puede solicitar una indemnización de daños perjuicios, cuando, por ejemplo, la obra no pueda repararse y tenga que entregarse con defectos.

En cualquier caso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la ejecución de obras de subsanación por el actor, esto es, se le impone que cumpla con lo pactado, es claro que debía exige se formulara reconvención, pues mal puede condenarse al constructor a que ejecute correctamente las obras si no se pide expresamente, sin perjuicio de que pueda operar la compensación con el precio de la obra que falta por abonar si finalmente se ejecuta a costa del constructor; lo mismo ocurrirá cuando se pide una indemnización de daños y perjuicios por las obras mal ejecutadas, pues ni siquiera por la vía de la compensación puede efectuarse, pues antes es necesario fijar que han existido los daños alegados y después determinar su importe, y cuando así se haga podrá compensarse su importe con el precio que falta por percibir. Sin embargo, cuando se solicita la rebaja del precio, bien en atención al coste de reparación de lo mal ejecutado o bien a otros criterios, se estima innecesario que se formule reconvención, ni tampoco que se alegue la compensación, pues cuando el demandado se opone en tales términos, ello supone una afectación directa en la acción del actor, pues su derecho a cobrar el precio ya no es total, pues no ha cumplido correctamente su obligación, sino que, lo que hay que hacer es valorar cual es el precio que tiene derecho a percibir en atención al cumplimiento defectuoso que ha realizado. El demandado en el supuesto de autos no ejercita ninguna pretensión nueva, ni alega la existencia de daños y perjuicios, ni opone una compensación de una deuda que tiene frente al actor, sino que simplemente se opone a la reclamación por entender que aquel no ha cumplido correctamente su obligación y como tal incumplimiento ni ha sido total ni motiva que no tenga que pagar el precio por la obra ejecutada, por lo que debe valorarse el precio que tiene derecho a percibir en atención al incumplimiento en el que se ha incurrido. Y resulta indiferente que, en el presente caso, el importe de la reparación supere la cantidad reclamada, pues no se reclama la diferencia (en cuyo caso si sería necesaria la reconvención).Resulta pues incurre en el defecto de incongruencia la sentencia que establece la obligación de reparar no deducida petición alguna al efecto.

En definitiva, si lo que debe discutirse es el derecho de la demandante a percibir el precio que reclama por una obra efectivamente ejecutada, lo único que cabe examinar es si tal obra está bien ejecutada y si no lo está el coste que supondría su reparación, con la consecuencia de rebajar el precio en atención a dicho coste.

Un tema que hay que analizar con carácter previo es el de la imputación del pago de 10.000 euros que efectúa la demandada a la actora y es reconocido por la misma si bien se difiere en cuanto a los conceptos a que responde este abono. En el documento aportado con el num. 1 de la contestación a la demanda se menciona como concepto pago anticipado de trabajos de ejecución de transformación de piscina, debiendo destacarse de su tenor literal dos datos, que se hace referencia a pago anticipado, lo que supone antes de la ejecución y por lo tanto que en relación a este concepto no se ha hecho pago alguno, y por otro lado que la transformación de piscina es un concepto y obra mas amplio que el que es objeto de reclamación en el presente procedimiento que se ciñe a reparación de piscina e instalación de equipo de depuración, reflejando el presupuesto aportado por la actora como importe total del capitulo piscina 22890 euros a lo que habría que añadir el IVA, por lo que a este concepto genérico de piscina cabria imputar el pago anticipado, resultando pues según el presupuesto menos los 10.000 euros satisfechos una cantidad incluso algo superior a la que es objeto de reclamación en la demanda y de la que hemos de partir.

El siguiente tema a dilucidar, revocada la resolución de instancia en cuanto a la imputación efectuada de 10.000 euros que supone partir de la cantidad inicial reclamada sin deducción por pago alguno, será el de la determinación de los defectos en la ejecución de la obra y el importe de su subsanación, partiendo de que será esta cantidad la que se deduzca en su caso de la reclamada, sin que proceda la condena en la forma efectuada en la sentencia de instancia.

Analizando así la prueba pericial practicada ,partir como referencia de la doctrina según la cual predomina en nuestro derecho la libre apreciación y valoración de la prueba, valoración que habrá que efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica o de las máximas de la experiencia, y una vez plasmado el razonamiento probatorio esta Sala a pesar de las amplias facultades revisoras que le concede el ámbito del recurso de apelación debe concederle prevalencia a la misma, evidentemente, sobre la valoración subjetiva de la parte que trata de sustituirla salvo que el Juzgador en dicho razonamiento haya plasmado conclusiones contrarias a lógica o experiencia, lo que no ocurre en este caso en que la prueba en todos los extremos planteados por la apelante ha sido debida, correcta y exhaustivamente valorada, como seguiremos exponiendo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 [RJ 20093029] se refiere a las normas que atribuyen a los tribunales de instancia la competencia para valorar las pruebas y que sólo cuando éstas hayan sido objeto de una estimación contraria a la lógica, o hayan llegado a un resultado contradictorio con las reglas de la sana crítica a las que se refiere la ley, pueden ser objeto de revisión, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470], en el mismo sentido, de que únicamente cabe revisar la prueba cuando se produce un error patente o se incurre en arbitrariedad en la valoración pues la resolución que padece estos defectos desnaturaliza la aplicación de la ley, lo que conlleva su vulneración y, según la doctrina constitucional, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 [RJ 20063389 ] ó 17 de julio del mismo año [RJ 20064961), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 [RJ 2001 3202 ], 10 de julio de 2000 [ RJ 20006014 ], 21 de abril [RJ 20054504 ] y 9 de mayo de 2005 [RJ 20054682], entre otras), pero que en todo caso la valoración de la prueba es función de la instancia.

Pues bien la Juzgadora no se inclina por el informe pericial aportado por el demandado, sin justificar su opción entendiendo esta Sala que es mayor su detalle y garantía por cuanto no es de recibo que se atribuyan gran parte de las deficiencias a la falta de mantenimiento cuando habían transcurrido menos de dos años si bien si se discrepa en cuanto al extremo de las deficiencias en el solado ya que se alude a unas manchas y en cuanto a su causa no se afirma con contundencia y de forma razonada la causa de las misma aludiendo solo a una probable por absorción que la pericial de la actora desmonta razonadamente. Así procede acoger las cantidades fijadas en el informe pericial de la parte demandada para deducirlas de la cantidad reclamada menos la correspondiente a la limpieza del solado que abarcara el repaso de juntas ascendente a 223,80 euros lo que supone como quantum de reparación de desperfectos 4369,44 a la que habrá que sumar 917,53 de IVA, total 5286,97 euros.

Lo que precede tiene como consecuencia la estimación parcial del recurso de la actora reduciendo la condena al abono de la cantidad de 9.213 euros.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada de ninguno de los recursos dada la estimación de incongruencia de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la actora y rechazando en lo esencial la impugnación de la demandada debemos revocar la resolución dictada condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 9.213 euros. No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada, de ambos recursos dada la apreciación de la incongruencia invocada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.