Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 175/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00274/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 175 /2015

SENTENCIA NUM. 274/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a siete de septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda, Custodia y Alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, bajo el nº 82/2014, Rollo de Sala nº 175/2015,entre partes, de una como demandante-apelante, don Higinio , representado por la Procuradora Sra. Coloma Castañer Abellanet, y de otra, como demandada-apelada, doña Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Silvia Colom Ruiz, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Catalina Ballester Moragues y d. Miguel Crespí Font.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en fecha 8-2-2015, se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Higinio contra Dª. Consuelo , se acuerdan las siguientes medidas:

-Régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales. Dicho régimen regirá durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones escolares estivales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre elegir el periodo a disfrutar los años impares y a la madre los pares.

-Los alimentos del menor serán sufragados por el progenitor mientras ostente su guarda y custodia.

-Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el menor serán satisfechos en la forma siguiente: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad a partes iguales. b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

-Sin especial pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y admitido y seguido por sus trámites, la Sala dictó Auto en fecha 26/6/2015, recibiendo la apelación a prueba, a solicitud de la parte demandada, con el resultado que es de ver en las propias actuaciones, señalándose el día 2 de septiembre 2015 para la celebración de la Vista y quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia sobre guarda, custodia y alimentos, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre actor, señor Higinio , mostrando su disconformidad con el sistema de guarda y custodia compartida establecida en la citada sentencia e interesando el establecimiento de un sistema de guarda y custodia exclusiva paterna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 18.30 horas del domingo y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano; que la madre abone una pensión de alimentos para el hijo de 300 euros al mes actualizables y que los gastos extraordinarios del niño se paguen por mitad entre los progenitores. Alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas jurídicas aplicables al caso pues, a su juicio, ha quedado acreditado que la custodia debe ser exclusiva para el padre, siendo la persona mas idónea para ello, ya que la madre no ha ejercido bien la custodia del menor y ha actuado de manera que ha perjudicado al mismo, mientras que el padre es una persona participativa que siempre ha estado muy pendiente del menor y unido al mismo tiene un trabajo compatible con el horario del hijo y una familia que le ayuda, mientras que la madre muestra una conducta inadecuada en el cuidado del menor, es una persona manipuladora, le insulta, grita, impone castigos inadecuados amenazándolo con abandonarlo en caso irse con el padre, estando la relación entre los padres bastante deteriorada, tal y como resulta del informe pericial psicosocial, de la ratificación de los peritos en juicio, de la denuncia presentada por conducta inadecuada de la madre con el hijo y de la exploración del menor.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el Juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

Hemos de recordar la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 29 abril 2013 en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señala la sentencia: que la redacción del artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.

La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de Octubre , la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues 'el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres'.

TERCERO.-Como vimos, la sentencia recurrida atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Ricardo , nacido el día NUM000 -2002. Esta decisión es disentida por el padre quien postula un sistema de guarda y custodia exclusiva que considera más beneficioso para el menor.

Esta Sala una vez examinado el material probatorio obrante en las actuaciones, y practicada la exploración judicial del menor, considera que la medida adoptada por la Juez a quo es la mas conveniente para Ricardo , por lo que debe ser mantenido el sistema de custodia compartida. Así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos en defensa del interés del menor.

Esta exploración ha puesto de relieve que Ricardo , que en un principio prefería estar con su padre, después estar con su madre, esta muy contento con el sistema de custodia compartida por semanas instaurado por la Juez de primera instancia. Claramente expresó su deseo de mantener el actual sistema, pues quiere estar con los dos progenitores, y se lleva bien con ambos. Ello evidencia que la influencia negativa de la madre sobre el menor que denuncia el padre y que en algún momento pudo existir, se ha disipado y desaparecido, pues frente al inicial rechazo -manifestado en la exploración realizada en primera instancia- a estar con su padre al que deseaba ver solo los fines de semana, en la actualidad quiere estar el mismo tiempo con ambos. No hemos detectado presión o manipulación en las respuestas a las preguntas hechas a Ricardo , quien expresó una decisión autónoma, madura, manifestando que jugaba más en la calle en Santa Maria, lugar de residencia del padre, que en Inca, donde vive la madre y acude al colegio.

Cuando está con su madre come en casa y por las tardes esta en casa solo desde las 17 a las 19 horas, momento en que la progenitora llega del trabajo. Esas horas solo dada la edad de Ricardo , próximo a cumplir 13 años no son determinantes para privar a la madre de la custodia del hijo, como parece entender el padre.

El episodio que tuvo lugar de con el niño después de presentar la demanda, fue motivado por la mentira que le dijeron padre e hijo a la madre respecto al lugar en que estaba los fines de semana, pensando la madre que estaba con la abuela paterna cuando estaba en casa de la pareja actual del padre, mentira que duró 7 meses, y motivo una reacción inadecuada de la madre quien se enfado con niño, llamándolo gilipollas, se considera un episodio aislado. De hecho en la demanda, el padre considera perfectamente capaz a la madre solicitando una guarda y custodia compartida por semanas alternas y, ha sido la madre quien desde la separación definitiva de los progenitores se quedó con el hijo y se ocupo fundamentalmente del mismo, disfrutando el padre de visitas de fines de semana.

Cierto que el informe psicosocial recomendó una custodia paterna, pero la perito también expresó que el niño quería estar mas con su padre, quería estar mismo tiempo con ellos, y a preguntas de la Juez respondió que una custodia compartida podía ser una buena solución para liberar tensiones, presión y la influencia materna, que en la mayoría de los casos es así, si bien tenia dudas respecto al supuesto de autos.

No debemos olvidar que la medida a adoptar pasa por la protección del interés del menor, y desde el dictado de la sentencia en mes de febrero del presente año, la medida de guarda y custodia compartida establecida por la sentencia recurrida ha venido funcionando correctamente y es la que desea Ricardo , opinión que obviamente no es la decisiva para resolver el tema que nos ocupa, pero debe ser tenida en cuenta en cuanto demostrativa de la buena evolución del menor en su relación paterno filial. Las malas relaciones entre los progenitores sólo son impeditivos de la custodia compartida cuando influyen y repercuten negativamente en el hijo. En el caso ello no ha quedado probado que sea así.

Por ello, como anticipamos, entendemos que la protección del superior interés del menor pasa por la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procuradora Sra. Coloma Castañer, en nombre y representación de don Higinio , contra la sentencia de fecha 8-2-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , en los autos Juicio Guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, en el mismo día de su fecha, que certifico.