Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 788/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 788/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1309/2012

S E N T E N C I A núm. 274/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1309/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Celestino Y Sonia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA S.A Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 31 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Guasch Sastre, en representación de D. Celestino y Dª. Sonia , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', DECLARO LA NULIDADde los siguientes contratos:

a.-) Orden de suscripción por canje, valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 37.800,00 euros, suscrita en fecha 9 de junio de 2009 (doc. nº 3 de los acompañados a la demanda).

b.-) Orden de compra de valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 6.000,00 euros, suscrita en fecha 4 de noviembre de 2010 (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda).

c.-) Orden de compra de valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 3.900,00 euros, suscrita en fecha 29 de julio de 2011 (doc. nº 5 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, CONDENOa la entidad 'BANKIA, S.A.' a abonar a los actores la cantidad de cuarenta mil ochocientos sesenta y dos euros con setenta y nueve céntimos de euro (40.862,79 €), y ello con la simultánea transmisión de la propiedad por la parte demandante a favor de la demandada de los títulos adquiridoscon motivo de los contratos mencionados. A la cantidad objeto de condena le será de aplicación el interés legal devengado desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago. Todo ello con imposición de costasa la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1309/2012 seguido a instancia de Don Celestino y Doña Sonia contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, habiendo comparecido como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., que estima sustancialmente la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L. en solicitud de que se 'acuerde dictar sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por Don Celestino y Doña Sonia contra BANKIA con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes; o la revoque parcialmente, conforme a los apartados Noveno a Undécimo de este escrito', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia por la que:

a) Se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES, LA NULIDAD DEL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y LA NULIDAD DE LAS TRES ÓRDENES DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES QUE DERIVAN DE LOS MISMOS suscritos entre actora y demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por ello y a abonar a mis representados la cantidad de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (cantidad resultante de restar al nominal de las participaciones preferentes - 47.700 euros - el importe de los intereses percibidos - 6.837,21 euros -) con más los intereses legales desde la interpelación judicial y a satisfacer las costas del presente procedimiento.

Subsidiariamente,

b) Se declare la resolución del contrato de depósito y administración de valores, del contrato para la prestación de servicios de inversión y las tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritos entre actora y demandada, por incumplimiento negligente o doloso de la obligación de información y transparencia en la comercialización de dichas preferentes, compeliendo a l demandada a estar y pasar por ello y condenándola a satisfacer a la actora, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (cantidad resultante de restar al nominal de las participaciones preferentes - 47.700 euros - el importe de los intereses percibidos - 6.837,21 euros -) con más los intereses legales desde la interpelación judicial y a satisfacer las costas del presente procedimiento'.

Admitida a trámite por Decreto de 19 de noviembre de 2012 y emplazada la parte demandada, BANKIA, S.A. se opuso y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan, solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Subsidiariamente, se estime solo parcialmente, en relación a lo expuesto en esta contestación.

Y en cualquier caso, de acordar la restitución, deberá ser en los términos indicados, debiéndose liquidar en ejecución de sentencia las sumas a detraer y restar (puesto que las indicadas de adverso son inferiores a lo cobrado por la actora), y en cuanto a la suscripción de 09/06/2009 , debiéndose restituir los títulos canjeados (ninguna cantidad dineraria'.

Seguido el procedimiento su curso, y habiendo presentado, tras la audiencia previa, escrito compareciendo MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., admitida su intervención como codemandada por Auto de fecha 30 de julio de 2013, concluyó mediante la referenciada sentencia cuyo FALLO es el siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Guasch Sastre, en representación de D. Celestino y Dª. Sonia , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', DECLARO LA NULIDADde los siguientes contratos:

a.-) Orden de suscripción por canje, valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 37.800,00 euros, suscrita en fecha 9 de junio de 2009 (doc. nº 3 de los acompañados a la demanda).

b.-) Orden de compra de valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 6.000,00 euros, suscrita en fecha 4 de noviembre de 2010 (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda).

c.-) Orden de compra de valores 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', con un valor nominal de 3.900,00 euros, suscrita en fecha 29 de julio de 2011 (doc. nº 5 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, CONDENOa la entidad 'BANKIA, S.A.' a abonar a los actores la cantidad de cuarenta mil ochocientos sesenta y dos euros con setenta y nueve céntimos de euro (40.862,79 €), y ello con la simultánea transmisión de la propiedad por la parte demandante a favor de la demandada de los títulos adquiridoscon motivo de los contratos mencionados.

A la cantidad objeto de condena le será de aplicación el interés legal devengado desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costasa la parte demandada.', contra la que interpone recurso de apelación BANKIA en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante formula, en esencia, las siguientes alegaciones:

Previa.- Resolución que se apela y pronunciamientos que se impugnan.

Primera.- Breve anticipo de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

Segunda.- Incorrecta inadmisión, tanto de la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la emisora de las participaciones preferentes como parte del proceso

Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la Parte Actora.

Cuarta.- Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la Parte Actora en la compra de Títulos.

Quinta.- Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento.

Sexta.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la Adquisición de Títulos por quien la alega.

Séptima.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Octava.- Sobre el autoreconocimiento de la firma, y contenido de documentos firmados

Novena.- Sobre la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

Décima.- Sobre la incorrecta restitución de las prestaciones.

Undécima.- Infracción del artículo 394 LEC . Vencimiento objetivo.

TERCERO.-Previo a la resolución de lo que constituye objeto del recurso de apelación hemos de señalar que el mismo se interpone, como hemos visto, por BANKIA, S.A. y por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L., contra quien, esta última, no se dirigió la demanda ni ha resultado condenada ni absuelta en la Sentencia recurrida, sino que compareció en el proceso 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', según expuso en su escrito de personación.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2011 lo siguiente:

'B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercerocuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercerono supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercerono será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

C) Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el terceropueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del terceroque no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del terceroque puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.'.

No teniendo la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. la cualidad de parte demandada, no habiendo sido condenada en la Sentencia recurrida, carece de legitimación para recurrir en apelación y procede la desestimación del recurso por la misma interpuesto.

CUARTO.-Como ocurriera en los rollos 688/13 y 710/13 de esta misma sección y con la misma parte demandada, procede resolver, en primer lugar, sobre la segunda de las alegaciones formuladas, relativa al litisconsorcio pasivo necesario.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorciopasivonecesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por al sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivonecesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 )'.

En el caso que resolvemos, la demandada al oponer la excepción en el escrito de contestación a la demanda alegó que ' para constituir una adecuada relación jurídico procesal, debe ser llamada al presente litigio tanto a la sociedad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, S.A.,..., habida cuenta que fue la Entidad que recibió el importe de las inversiones realizadas por los demandantes, la que entregó los títulos representativos de las participaciones preferentes y la que les abonó la rentabilidad ofrecida por este producto desde 2009 hasta 2012'.

No obstante el adverbio"tanto"empleado, no señala a nadie más que deba ser llamado.

Como hemos señalado con anterioridad, fue admitida la intervención de MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como codemandada por Auto de fecha 30 de julio de 2013, no obstante haberse desestimado la excepción en la audiencia previa.

Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que en los contratos relativos a participaciones preferentes cuya nulidad se postula (acompañados como documentos 3, 4 y 5 con la demanda) intervinieron, por una parte, Don Celestino y Doña Sonia y, por otra parte, CAJA MADRID, en los dos primeros y BANKIA en el tercero, figurando el logotipo de ambas entidades.

Y, como dijimos en las Sentencias dictadas en los referenciados Rollos de esta Sala, se pretenden obviar no sólo dicha doctrina jurisprudencial en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, ya que la resolución que se dicte sólo afecta de modo directo a las partes identificadas en la demanda como demandantes y demandadas, aunque la emisora de los títulos fuera, en este caso, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., pues en las respectivas órdenes de compra de participaciones preferentes quienes intervinieron como partes contratantes fueron los actores y la demandada al traer esta causa de Caja Madrid, sino que también se pretende, con dicha alegación, ignorar el contenido del artículo 1.257 del Código Civil conforme al cual ' los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', con las salvedades que seguidamente señala en cuanto a éstos.

Y en dichos documentos ninguna mención se hace en cuanto a quién es el emisor de las participaciones preferentes sino que lo que consta en la descripción del valor es 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', aunque en la última el logotipo sea ya de Bankia. Ni siquiera se emplea la palabra completa PARTICIPACIONES. Tampoco se deriva de los mismos que Caja Madrid o Bankia actuaran como intermediarias.

Dicha alegación, pues, se desestima.

QUINTO.-La actora adujo en la demanda que la entidad financiera les 'colocó bajo engaño' las participaciones preferentes por los importes que constan y que ' la parte actora siempre creyó tener a buen recaudo en un depósito de los de toda la vida a plazo fijo y capital garantizado sin riesgo alguno y disponible de inmediato, tal y como había asegurado el director de la sucursal bancaria', y en los Fundamentos de derecho, tras invocar el artículo 1266 del Código Civil alegaron que ' aquí los clientes pequeños ahorradores, engañados por el director de la sucursal, creyeron otorgar un depósito a plazo fijo, con el capital garantizado y recuperable de haberlo de menester, sin embargo, pero era un contrato completamente diferente referido a un producto tóxico y de alto riesgo dirigido a profesionales de la especulación, mercado mayorista. Por lo que el error, inducido por la mala praxis de la demandada, anula el contrato. El error recae sobre la sustancia y als condiciones de la cosa'.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

SEXTO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDEN SUSCRIPC. POR CANJE', 'ORDEN DE COMPRA' y 'ORDEN DE COMPRA' (docs. 3, 4 y 5). La descripción del valor es en todos ellos 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009'.

Sobre las participaciones preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.'.

SÉPTIMO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos consta que Don Celestino nació el NUM000 de febrero de 1932 y Doña Sonia nació el NUM001 de 1931, con lo que a la fecha del primero de los contratos, 7 de julio de 2009, tenían, respectivamente, 77 años y 78 años.

OCTAVO.-Y, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente distinta de la manifestada por la referenciada testigo a través del historial del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID, aunque, sin embargo, se hizo el Test de Conveniencia sólo al Sr. Celestino con el resultado sorprendente de que a la pregunta 3 sobre si ¿ Conoce y entiende Vd. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: - La naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. - El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?, figura marcada con una X la respuesta c) ' Conozco el funcionamiento general de estas variables' , cuando hemos visto sobre lo que respecto a las mismas señala la jurisprudencia, con lo que, al tratarse de un documento impreso por la misma entidad y figurar la X no manuscrita sino también impresa, no puede derivarse del mismo que antes de la firma conocía los riesgos del producto que firmaba.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de participaciones preferentes, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa o cuando, como ocurre en el presente caso, cuando se intenta retirar el dinero, cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda y lo manifestado por la legal representante de la demandada en el acto del juicio, que manifestó que ella no comercializó el producto, así como lo dicho por el testigo Don Baldomero , anterior director de la oficina, que también dijo que no comercializó el producto, que fue la subdirectora, así como se le dio instrucciones a ésta para que llamara a los clientes informándoles que salía la nueva emisión y que la que tenían de 2004 se quedaba sin liquidez, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, pues resulta como mínimo llamativo que se avinieran a contratarlo si se les hubiera explicado que las características del producto eran que no era a plazo fijo, que tenía riesgos, que no podía asegurar la liquidez y que era perpetua, como dijo Doña Benita .

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de desestimación de la demanda.

Y, al no poder considerarse que la Sentencia recurrida incurra en errónea valoración de la prueba, procede la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.-Y es que sobre la alegación décima, relativa a la ' incorrecta restitución de las prestaciones', es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo, como alega la apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

Y al alegar la apelante que 'en la orden de suscripción de 09/06/2009 no se efectuó una compra o suscripción, por parte de los actores, con entrega de dinero alguno a mi mandante', sino que 'lo que se llevó a cabo fue una suscripción de 378 Participaciones Preferentes de CAJA MADRID 2009 SERIE II, por canje de 378 participaciones Preferentes CAJA MADRID 2004 SERIE I, de la que los actores eran titulares, en méritos de lo expuesto anteriormente, como se acreditará en el procedimiento', como si el mismo no hubiera finalizado con la Sentencia recurrida, y que 'En este caso, la restitución deberá ser de los títulos canjeados', con lo que pretende negar valor alguno a las participaciones canjeadas que venían a suponer su contravalor en dinero por las adquiridas, atendido, además, lo que queda dicho que manifestó el testigo Sr. Baldomero , procede, como se ha adelantado la desestimación del recurso de apelación, incluida la alegación relativa a las costas atendido la estimación sustancial de la demanda que la jurisprudencia viene admitiendo para su imposición.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1309/2012 seguido a instancia de Don Celestino y Doña Sonia contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, habiendo comparecido como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.