Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 647/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0164858

Recurso de Apelación 647/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado Mixto nº 4 de Navalcarnero

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 688/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D./Dña. Ramón y D./Dña. Rosa

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

DEMANDADOS/APELANTES:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 274

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 688/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Navalcarnero a instancia de los demandantes/apelados D./Dña. Rosa y D./Dña. Ramón como demandado/apelante BANKIA S.A. representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/04/2014 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 28/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Morales Arroyo, en representación de D. Ramón y Dª Rosa frente a la mercantil Bankia, S.A. procede; 1.-Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes con número NUM000 de fecha 22 de mayo de 2009 por importe nominal de 100.000,00 € y la orden de suscripción de participaciones subordinadas número NUM001 de fecha 5 de mayo de 2010 por importe nominal de 100.000,00 €, así como todas las operaciones derivadas de las mismas, entre ellas, la conversión obligatoria en acciones de Bankia. 2.- Condenar a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 200.000 € en concepto de principal, correspondiente a las cantidades depositadas en la actualidad. 3- Condenar a la demandada al abono de los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de los productos hasta su total satisfacción, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la demandada. Y todo ello, con expresa imposición en costas'

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 10 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:El actor indica que por consecuencia de los constantes requerimientos del director de la sucursal de la entidad demandada, adquirieron el 22 de mayo de 2009 participaciones preferentes por valor de 100.000 €, suscribiendo posteriormente, el 5 de mayo de 2010, obligaciones subordinadas por igual valor.

Las participaciones preferentes las adquirieron como legales representantes de su hija Beatriz , menor de edad.

Solicitaban la nulidad de dichas operaciones al no haber sido debidamente informados de los riesgos y contenido de los productos que adquirían.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción con respecto a las participaciones preferentes, ya que desde el momento de emisión de la orden de suscripción habían transcurrido más de los cuatro años que el artículo 1301 del Código civil prevé como plazo de caducidad.

Manifestó que había cumplido con sus obligaciones legales, ya que actuó como mera comercializadora, habiendo suministrado a los actores la información legalmente exigible.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO: La demandada alega la excepción de caducidad de la acción, aduciendo que han transcurrido cuatro años desde la suscripción de las órdenes de compra, por lo que en aplicación del artículo 1301 del Código civil ha transcurrido el plazo de caducidad fijado en dicho precepto.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

En el presente supuesto, la demandada aportan como documentos 28 y 29 certificaciones en las que consta que, con respecto a las obligaciones subordinadas, hasta el 17 de marzo de 2013 se hizo abonó de los cupones correspondientes, y hasta el 10 de abril de 2012 se hizo lo propio con respecto a las participaciones preferentes. Habiéndose interpuesto la demanda el 31 de julio de 2013, resulta claro que el plazo de caducidad no había transcurrido.

QUINTO:La recurrente indica en su recurso que, habiendo intervenido como mera comercializadora, cumplió con su obligación de informar adecuadamente el producto. Indica igualmente que entregó toda la documentación exigible al objeto de que los actores la leyesen y firmasen.

Considera que el error de la parte actora es inexcusable, ya que pudo desvanecerse el mismo de haber adoptado una elemental diligencia.

La carga de la prueba, indica, corresponde a los demandantes, ya que son ellos quienes alegan la existencia del error en la prestación del consentimiento.

SEXTO:Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO:Con respecto a la deuda subordinada, como indica La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 :

'Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas'.

Al hilo de tales consideraciones indicábamos en nuestra sentencia de 29 abril de 2015 :

'La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas , están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.'

OCTAVO:La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto:

'Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

NOVENO:Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento . Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

DÉCIMO:En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.'

UNDÉCIMO:La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DUODÉCIMO:Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

Por otro lado, con lo indicado en el presente y en el anterior fundamento, se da respuesta a la alegación de la recurrente sobre la carga de acreditar la existencia del error.

DECIMOTERCERO:La existencia de labores de asesoramiento por parte de la demandada queda probada, ya que los actores adquirieron los productos por indicación y consejo de la demandante.

Doña Rosario , subdirectora de la sucursal, igualmente que habló con la demandante y que le ofreció el producto (31: 40), si bien se deduce de su testimonio que con ello se refiere exclusivamente a las participaciones preferentes, ya que manifestó no recordar haber comercializado la deuda subordinada (31:30).

Don Inocencio , director de la sucursal, reconoció que ofrecieron a los actores el producto, ya que quedaron en avisar a los actores cuando surgiese un producto (4:00), manifestando que cuando les venció un depósito en abril del año 2009, hicieron un depósito a corto plazo para invertir posteriormente en el producto (4:20). Aún cuando se refiera a un producto en singular, lo cierto es que dicho testimonio se desprende que cuando surgía algún producto que se podía considerar de interés para los actores se les ofertaba por parte de la demandada, por lo que no existe motivo para entender que tan sólo se procedió así con respecto a las participaciones o a la deuda subordinada, deduciéndose por el contrario que se trataba de la actuación normalmente seguida con los demandantes.

Por tanto, debió practicase el test de idoneidad, habiéndose practicado únicamente el test de conveniencia, lo cual, como indica la reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo, lleva a presumir la existencia de error en la prestación del consentimiento, Y de lo actuado no se desprende motivo para llegar a otra conclusión.

DECIMOCUARTO:Pero es más, las participaciones preferentes se adquieren por los demandantes en nombre y representación de su hija menor doña Beatriz (documento 6 de la demanda),y el test de conveniencia se realiza a la referida menor y su madre y codemandante doña Rosa (documento 9 y 10 de la demanda y 17:18 de la contestación), no practicándose al padre de la menor.

Los padres actúan ambos como titulares de la patria potestad y por ello como legales representantes de la hija menor de edad ( artículo 162 del Código civil ). En el ejercicio de la patria potestad intervienen ambos progenitores, salvo que exista conflicto de intereses con respecto a uno de ellos, en cuyo supuesto intervendrá el otro progenitor ( artículo 163, párrafo segundo, del Código civil ).

Por tanto, siendo ambos progenitores los que han de prestar su consentimiento como legales representantes de la hija menor, y debiendo ser ellos quienes formen debidamente la voluntad a la hora de emitir el consentimiento en el ejercicio de su patria potestad, el test de conveniencia debió realizarse a ambos. Obviamente, el hecho de que el test se haya practicado en la persona de la hija menor no subsana tal deficiencia, puesto que no por ello se habrán practicado las indagaciones propias de la realización de dicho test con uno de los legales representantes que ha de intervenir, y de hecho intervino, a la hora de suscribir la orden de compra del producto.

Por tanto, en lo que respecta a las participaciones preferentes, lo indicado ya sería motivo para estimar la demanda, dado que, tal y como ha señalado en reiteradas ocasiones esta Sala, que tanto el test como, en general, la información que ha de prestarse a los clientes ha de ser personal, sin que quepa informar a uno de ellos para que transmita la información al otro u otros clientes intervienen en la operación de que se trate, o evaluar su conveniencia, trasladándola a otro u otros contratantes.

El test de conveniencia tiene por objeto determinar si en atención a las circunstancias personales de los contratantes, básicamente su formación, estudios y ocupación, esto son aptos para conocer los riesgos de la operación y por ello contratar cabalmente el producto. Resulta obvio que el hecho de que uno de los contratantes pueda tener tal capacidad no implica que la tenga el otro u otros contratantes que intervienen en la operación, ya que el nivel de formación y entendimiento no es transferible.

Como ya indicamos en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 (ponente don Jose María Torres Fernández de Sevilla):

'la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro'.

DECIMOQUINTO:Es más, tampoco el test de conveniencia se realizó debidamente, ya que como queda indicado en el mismo se debe hacer constar la formación de los clientes, y su ocupación actual, y pasada si pudiera ser de interés, datos que no constan en los test de conveniencia realizados (documento 8 a 10).

Tales datos son no sólo exigibles con arreglo a la legislación reseñada anteriormente, sino además trascendentes a la hora de determinar, no sólo la aptitud del cliente para contratar el producto, sino también para determinar en qué grado y medida se ha de ofrecer la información correspondiente.

El citado Sr. director de la sucursal manifestó conocer que el codemandante trabajaba en la construcción, siendo propietario del 50% de una sociedad dedicada a tal cometido (20:40), ignorando qué estudios pudiera tener (21:00), no constando que tenga conocimiento de la ocupación ni de los estudios de la codemandante.

Por otro lado, doña Rosario , manifestó que la comercialización la realizó con doña Rosa , (31:40), no desprendiéndose de lo actuado que se cerciorase de su nivel de estudios y ocupación.

Por lo demás, el demandante consta que tiene el título de graduado escolar (documento 2 de la demanda), y trabaja en una empresa dedicada a la demolición (folio 27). La demandante trabaja en el comercio al por menor de prendas (folio 25) y posee el título de bachiller (documento 4), formación y ocupaciones que no llevan a considerar que les doten de conocimientos que les permitan por sí mismos, conocer el contenido y riesgos del producto, ni a través de la lectura de la documentación de contenido técnico.

DECIMOSEXTO:Efectivamente la documentación aportada, y suministrada los actores no permite considerar que haya permitido a éstos conocer el contenido y riesgos del producto.

La información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión (documentos 7 y 8 de la contestación), contiene una serie de indicaciones genéricas sobre en la prestación de los referidos servicios, pero no hace indicación concreta de las características y riesgos de los productos objeto de autos.

Con respecto a la información de riesgos, aparte de que únicamente se le hace saber a la codemandante y a la hija menor (documento 9 de la contestación), no constando que se le entregase al codemandante y cotitular de la patria potestad de la adquirente, en todo caso resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Con respecto a las obligaciones subordinadas(documento 11 de la contestación), igualmente contiene expresiones técnicas tales como 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' y que 'en el orden de prelación de créditos se sitúa por detrás de todos los acreedores con privilegio y acreedores ordinarios'.

Igual o mayor tecnicismo se aprecia en los folletos de emisión tanto de las participaciones como de la deuda subordinada (documentos 13 y 15 de la contestación).

Tan sólo quien posea conocimientos financieros podrá desentrañar el concreto significado y riesgos los productos objeto de actos. No sólo no consta que los actores posean tales conocimientos, sino que de lo actuado lo que se desprende es que los mismos tienen estudios básicos, y ocupaciones que no permiten suponer la posesión de conocimientos financieros que les permitan desentrañar el contenido y riesgos del producto a través de la lectura de tales documentos.

El hecho de que sean titulares de otros productos financieros, tampoco permite suponer que tengan los conocimientos precisos para conocer con claridad y precisión el contenido y los riesgos de los productos adquiridos, ya que aparte de las diferencias que pueden existir entre los productos previamente adquiridos y los que son objeto de autos, el conocimiento obtenido a través de las operaciones previas dependerá en gran medida de la información recibida a tal respecto, no constando que la misma haya sido realizada en forma tal que los hoy demandantes tengan conocimientos que les permitan conocer el contenido del producto través de la lectura de dichos documentos.

DECIMOSÉPTIMO:Tampoco la testifical practicada permite entender que las explicaciones que se brindaron a los demandantes por parte de los empleados de la entidad demandada, permitieron a aquellos conocer en plenitud el contenido y riesgos del producto.

El director, don Inocencio , manifestó no recordar exactamente si fue él quien realizó la comercialización(2:20), por lo que su testimonio únicamente tendrá valor para determinar de forma genérica cuál era la percepción que el propio director tenía de los productos objeto de autos, pero lo trascendente es determinar, en concreto, que información se trasmitió a los hoy actores.

Como queda indicado Doña Rosario , la subdirectora, manifestó haber intervenido en la comercialización de las participaciones, no recordando haberlo hecho la suscripción de las obligaciones subordinadas (31:30).

Por tanto, con respecto a las obligaciones subordinadas, aparte de la tecnificada información suministrada, no consta que se les diese a los demandantes otra información adicional y aun habiéndoseles suministrado, cuál fuese ésta en concreto.

Con respecto a las participaciones preferentes, aparte de que de dicho testimonio se desprende que la comercialización se realizó únicamente con la codemandante (31:40), tal y como por otro lado corrobora la realización del test tan sólo a ella y a la hija menor, por lo cual, lo indicado anteriormente con respecto a la necesidad de practicar el test a ambos progenitores de la menor, cabe hacerlo extensivo a la necesidad de suministrarles la información complementaria a la derivada de la documentación entregada.

Indicó dicha testigo que no recordaba la rebaja de la calificación del rating y que ella no comunicó tal cuestión, ignorando si lo hizo la entidad (41:30). Tampoco Sr. director de la sucursal recordaba la rebaja en la calificación (16:40 y 17:00). Por lo demás de lo actuado no se desprende que existiese comunicación al respecto.

Lo indicado supone un claro incumplimiento de la obligación de mantener a los clientes adecuadamente informados 'en todo momento', tal y como establece el artículo 79 bis.1 de la Ley de Mercado de Valores .

Por otro lado, indicó que el producto contaba con la garantía de Caja Madrid, que era el cuarto grupo financiero (39:20), y si bien indicó que manifestó que podían incurrir en pérdidas de capital (39:00), señalando que no recordaba cuál era la calificación de las agencias de rating con respecto al producto (41:00), de tal testimonio se deduce que lejos de advertir sobre la existencia de una posibilidad de riesgo real de pérdidas, transmitiendo con ello el auténtico carácter del producto, es decir de alto riesgo, se trasmitía la sensación de la alta improbabilidad de incurrir en pérdidas, y consiguientemente la consideración de que el producto era de escaso riesgo.

DECIMOCTAVO:Con respecto al carácter inexcusable del error padecido por el actor, al que alude la recurrente, tal alegación debe ser igualmente desestimada.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara,en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociadoal swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la actora recibiese información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

DECIMONOVENO:Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 688/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero en los que fueron actores DON Ramón Y DOÑA Rosa , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0647-14 , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.