Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 62/2014 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001040

Recurso de Apelación 62/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda

Autos de Juicio Verbal 493/2013

APELANTE:D. /Dña. Iván

PROCURADOR D. /Dña. GEMA CARMEN DE LUIS SANCHEZ

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

IV

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilmo. Sr.:

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por el Señor Magistrado expresado al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 493/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: don Iván , y de otra, como Apelado-Demandante: Banco Popular Español s.a..

VISTO,estando constituida la Sala por un solo Magistrado, el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Majadahonda, en fecha 8 de noviembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Banco Popular Español s.a. representada por el Procurador Sr. Muñoz Nieto frente a don Salvador , representado por el Procurador Sr. Cardeña Fernández y, en consecuencia:

Declaro nulos los intereses de demora pactados así como las comisiones de abono pactadas en el contrato de fecha dos de febrero de dos mil once.

Condeno a don Salvador a abonar a Banco Popular Español s.a. la suma de tres mil doscientos treinta y dos con treinta y seis céntimos (3.232,36 euros) y los intereses legales de la cantidad a que se condena desde la fecha de la interposición de juicio monitorio, once de febrero de dos mil trece, así como los intereses de mora procesal del artículo 576 LEC .

Sin imposición de costas procesales'.

En fecha 20 de noviembre de 2013 se dictó auto de aclaración de dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Haber lugar a la aclaración de la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil trece , y así a lo largo de la sentencia la expresión '... Salvador ...' debe entenderse sustituida por '... Iván ...', manteniendo en lo restante íntegramente la resolución dictada.

Así lo acuerda, manda y firma Sergio Burguillo Pozo, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº cinco de Majadahonda'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó en plazo el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 29 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para resolución el día 7 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-El día 2 de febrero de 2011, el Banco Popular Español s.a. suscribe un contrato, con don Iván , por el que, a cambio del cobro de un precio pactado como interés remuneratorio, le entrega y le autoriza el uso de una tarjeta bancaria de cargo y crédito, asociada a una cuenta que don Iván tenía abierta en el Banco con número NUM000 y a la que se denomina vinculada, para retirar dinero en efectivo en las ventanillas del Banco o en los cajeros automáticos que ostenten el distintivo Visa y para pagar el precio de los bienes y servicios que adquiera en determinados establecimientos, obligándose don Iván a mantener, en la cuenta vinculada, un saldo positivo que cubra la cuantía del dinero retirado y del precio pagado con la tarjeta, y, de no hacerlo así (retirando dinero o pagando precios en cuantía superior al saldo positivo de la cuenta) a reintegrar al Banco la diferencia. Se pacta, en este contrato, una serie de comisiones y gastos a cargo del titular de la tarjeta, así como un interés de demora para el caso de retraso voluntario en el pago de lo adeudado.

Alegael Banco Popular Español que don Iván , a consecuencia de la utilización de la tarjeta bancaria, le adeuda, a día 15 de enero de 2015, la suma de 3.063,36 € por el saldo negativo de la cuenta vinculada a causa del uso de la tarjeta, 39,75 € de comisiones y gastos, 169,15 € de intereses remuneratorios y 33,80 € de intereses de demora.

El día 11 de febrero de 2013 presenta, el Banco Popular Español s.a., escrito inicial de procedimiento monitorio, contra don Iván , en reclamación del crédito de 3.306,06 €, y, ante la oposiciónde don Iván , se transformó en un juicio verbal, en el que se celebró la vista el día 8 de octubre de 2013 y se dictó la sentenciael día 8 de noviembre de 2013 por la que se estima parcialmente la demanda, condenando, al demandado, al pago de 3.232,36 € (al considerarse abusiva las cláusulas contractuales de comisiones y gastos y de intereses de demora se rebaja, la suma de dinero reclamada, en 75,55 € solicitados por estos conceptos).

Apelael demandado y sin que la parte actora impugne la sentencia apelada en los pronunciamientos que le son desfavorables.

TERCERO.-Dado que, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se vuelve a reiterar la improcedencia de la suma de 242,70 € reclamada por el actor, es necesario reseñar que, esta suma de dinero, estaba integrada por tres conceptos, de los cuales dos (el de comisionesy gastosy el de intereses de demora)no fueron concedidos en la sentencia dictada en la primera instancia por considerarse, las cláusulas del contrato que se refieren a las mismas, abusivas. No pretenderá la parte apelante que volvamos a reiterar esa declaración de abusividad.

CUARTO.-En cuanto a los intereses remuneratorios, es decir la partida reclamada de 169,15 €, debe analizarse su conformidad con la Ley de 23 de julio de 1908 y su posible control de abusividad.

I.La Ley de 23 de julio de 1908(Mº. Gracia y Justicia G. 24) de represión de la usura, conocida con el nombre de Ley Azcarate, declara, en su artículo 1 º, la nulidad de todo contrato de préstamo que se encuentre en alguno de los supuestos que se reseñan en su dos párrafos. Pero este precepto ha dado origen a una contradictoria doctrina jurisprudencial.

Según una línea jurisprudencial que se puede denominar amplia, sería nulo todo contrato de préstamo que esté afectado por alguna de las tres siguientes modalidades: Primera, aquellos en que las partes estipulan un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; segunda, los que por las condiciones que sus pactos contengan resulten leoninos, deduciéndose de sus cláusulas que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; tercera, aquellos en los que la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la verdaderamente fue entregada, cualquiera que fuera la cantidad y las circunstancias concurrentes. Sin que sea necesario, para la declaración de nulidad, la concurrencia conjunta de las tres reseñadas modalidades, bastando con constatar la existencia de una sola de las tres ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1911 ; 24 de marzo de 1942 ; 18 de junio de 1945 ; 17 de diciembre de 1945 ; 19 de octubre de 1948 ; 5 de noviembre de 1955 ; 23 de septiembre de 1958 ; R.J. Ar. 2832; 13 de diciembre de 1958 ; 19 de junio de 1962 ; R.J. Ar. 3010).

Según otra línea jurisprudencial que se puede denominar restrictiva, solo sería nulo aquel contrato de préstamo que se encuentre en alguno de los dos siguientes casos: Primero; cuando concurran de forma conjunta los tres siguientes requisitos: a) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero; b) que ese interés sea manifiestamente desproporcionado o en condiciones tales que resulte leonino; y c) que haya motivo para estimar que el interés haya sido aceptado por el prestatario la causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. No bastando con la constatación de uno o dos de los reseñados requisitos sino que es imprescindible la concurrencia conjunta de los tres. Segundo, cuando la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la verdaderamente fue entregada, cualquiera que fuera la cantidad y las circunstancias concurrentes. Sin que sea necesario, para la declaración de nulidad, la concurrencia conjunta de los dos reseñados casos, bastando con constatar la existencia de uno solo de los dos ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1913 ; 26 de junio de 1916 ; 27 de diciembre de 1916 ; 8 de junio de 1927 ; 20 de marzo de 1931 ; 13 de octubre de 1934 ; 10 de junio de 1940 ).

Por último, se dice, en el artículo 9º de la Ley de 23 de julio de 1908 (Mº. Gracia y Justicia G. 24) de represión de la usura, que: 'Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma y que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'.

Pues bien, no cabe duda que la tarjeta bancaria de cargo y crédito conlleva la concesión por el Banco al cliente de un crédito y en este sentido se puede considerar equivalente a un préstamo de dinero.

Pero no ha quedado, en absoluto, acreditado que el interés remuneratorio pactado fuera superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, ni que su cobro resulte leonino ni que hubiere sido aceptado por el titular de la tarjeta a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Por lo cual, no se puede considerar que, el interés remuneratorio pactado, contraviniera la Ley Azcarate.

II.Se plantea la cuestión de si la cláusula en la que se pactó el interés remuneratorio puede ser objeto de control de abusividady ello porque, en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se dice que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato... '. Y no cabe duda que esa cláusula se refiere al objeto principal del contrato de tarjeta bancaria, ya que es el precio que debe pagar el cliente por poseer y poder usar la tarjeta bancaria, por lo que definen el objeto principal del contrato, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial. Y la consecuencia es que, con carácter general, queda excluida del control de abusividad.

La exclusión con carácter general del control de la abusividad cuando la cláusula se refiera a la definición del objeto principal del contrato, encuentra su excepciónen el filtro o control de transparencia relativo a consumidores, de tal manera que, si la cláusula no supera el filtro o control de transparencia relativo a consumidores, quedará, esa cláusula, sometida al control de abusividad. Así en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , después de proclamar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ', añade : 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Basta su interpretación a 'contrario sensu 'para concluir que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, como es la cláusula que recoge el interés remuneratorio, se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

Al filtro o control de transparencia relativa a consumidoresse refiere la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su vigésimo considerando, al indicar que: '...los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles y que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas...'. Y, en el artículo 5, al disponer que: ' En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible...'. Asimismo también se refiere el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, al prescribir, en el apartado 1 de su artículo 80 , que: 'En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente...aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...b) Accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido...'. De lo que se desprende en definitiva que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pudiendo estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que, considerado aisladamente, sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

Cuando la cláusula contractual se refiere a la definición del objeto principal del contrato, como ocurre con la cláusula en la que se fija el interés remuneratorio, el superar el filtro o control de transparencia relativo a consumidores, impide someterla al control de abusividad, mientras que, de no superar ese filtro o control de transparencia, se abre la posibilidad del control de abusividad, pero sin que, la no superación de ese filtro o control de transparencia, conlleve, sin más, la consideración de la cláusula como abusiva, sino que tan solo abre la posibilidad del control de abusividad. Y en cuanto al control de abusividad,al tratarse de condiciones generales en contratos con consumidores, el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998 que regula las Condiciones Generales de la Contratación, remite a la legislación especial. En el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se dice que: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Y, en el apartado 1 del artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se indica que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Para hacer este control de abusividad es necesario proyectar la cláusula sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido, máxime tratándose de tarjetas bancarias en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. Y, para analizar si concurre un desequilibrio contrario a la buena fe, en palabras de la Directiva Comunitaria, debe tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en tal sentido, debiendo el juez nacional comprobar, a tal efecto, si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Pues bien, en el presente caso, se denuncia directamente la abusividad de la cláusula en la que se pacta el interés remuneratorio, lo que no es correcto. Ya que, sin denunciarse el filtro o control de transparencia (lo que no se hace), no es posible adentrarnos en el control de abusividad.

QUINTO.-Queda por analizar la procedencia de la reclamación de la suma principalde 3.063,36 €.

Dejando aparte la acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de la contratación por su carácter abusivo (prevista en los artículos 12 a 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que regula las Condiciones Generales de Contratación), en cuyo caso deberán analizarse todas y cada una de las cláusulas contractuales denunciadas por abusivas, en los demás casos en los que se deduce una pretensión en base a una o varias cláusulas de un contrato, la parte demandada o ejecutada solopuede denunciar, al oponerse, la abusividad de aquella o aquellas cláusulas que constituyen la base y fundamento de la acción ejercitada, quedándole proscrito, a la parte denunciar y al Tribunal analizar de oficio, la abusividad de cualesquiera otras cláusulas del contrato que no constituyen la base o el fundamento de la pretensión deducida en la demanda, aunque su carácter abusivo pudiera resultar grotescamente notorio.

En este sentido se pronuncia el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 2015-nº de recurso 1537/2005 -(respecto de un procedimiento de ejecución hipotecario en el que el prestatario-ejecutado denuncia la abusividad de una cláusula recogida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que no había sido aplicada por el prestamista al deducir su pretensión en la demanda ejecutiva), al decir que: 'Debemos declarar que el control de abusividad no puede ser abstracto, en este caso, en sí mismo considerado, sino que debe ser concretado respecto de las cláusulas que fueran objeto de aplicación de acuerdo con los hechos discutidos en el recurso, al no tratarse de una acción colectiva de cesación. En el presente supuesto no puede plantearse por abstracción el control de abusividad cuando el préstamo ya ha sido ejecutado, sin aplicación de la cláusula que se impugna' (fundamento de derecho tercero penúltimo párrafo).

Pues bien, en el presente caso la parte demandante no ha invocado ni se ha basado en la cláusula quinta del contrato ('El titular acepta como importe real de la operación el que figure en las facturas de compra firmadas por él, o en el caso de cajeros o terminales automáticos, el que quede registrado en los comprobantes que a tal efecto expida el cajero o terminal'). Y la sentencia dictada en la primera instancia, prescindiendo por completo de semejante cláusula, acude a los principios generales de la carga de la prueba. En consecuencia, se trata de una cláusula ajena a la pretensión deducida en este proceso, en el que, por ende, no puede ser analizada su abusividad.

La parte demandada no niega haber recibido la tarjeta bancaria ni haber hecho uso de la misma. Siendo así que la parte demandante aporta con su escrito inicial de procedimiento monitorio los distintos movimientos de la cuenta vinculada correspondientes al uso de la tarjeta bancaria, haciendo constar la fecha de cada uno y el concepto. Pues bien la parte demandada tenía que haber negado o discutido alguno de esos cargos. Pero no lo ha hecho. Ante lo cual deben considerarse correctos.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por don Iván , se debe confirmar y se confirmala sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2013 (aclarada por auto de 20 de noviembre de 2013) por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda en el juicio verbal número 493/2013 del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno por lo que deviene firme.

Devuélvanselos autos originales, con certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, se resuelve definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.